11 Sa 795/98

Tenor 1. Die Berufung der Beklagten gegen das am 24.04.1998 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Köln - 2 Ca 11168/97 - wird zurückgewiesen. 2. Auf die Anschlußberufung der Klägerin wird das obige Urteil abgeändert und die Beklagte verurteilt, die Klägerin zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen. 3. Die weitergehende Klage wird als unzulässig ver-worfen. 4. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin zu 34 %, m übrigen die Beklagte. 5. Streitwert: 47.780,50 DM. 1 T A T B E S T A N D (abgekürzt gem. § 543 Abs. 1 ZPO ) 2 Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung vom 04. 12. 1997. Die beklagte GmbH & Co. KG, die eine Bäckereikette betreibt, hat sie ausgesprochen, weil sie der seit September 1994 bei ihr als Bäckereiverkäuferin beschäftigten, 1946 geborenen Klägerin vorwirft, in ihrer Filiale anläßlich ihrer Verkaufstätigkeit vereinnahmte Kundengelder unterschlagen zu haben - und zwar an mehreren Tagen im November 1997. Dies habe eine dort von Detektiven versteckt angebrachte Videokamera ans Licht gebracht. Die für die Detektive aufgewendeten Unkosten fordert die Beklagte im Wege der Widerklage. 3 Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage statt- gegeben und die Weiterbeschäftigungsklage als unzu-lässig sowie die Widerklage als unbegründet abgewiesen. Mit ih- rer Berufung verfolgt die Klägerin ihre Widerklage sowie ihren Klageabweisungsantrag weiter, indem sie dem Arbeitsgericht vorwirft, es habe zu Unrecht für die erstellten Videoaufnahmen ein Beweisverwertungsverbot angenommen. Sie beantragt, 4 unter Abänderung der arbeitsgerichtlichen Entscheidung 5 1. die Klage abzuweisen; 6 2. die Klägerin auf die Widerklage hin zu verurteilen, an sie 19.474,-- DM zu zahlen. 7 Die Klägerin beantragt Zurückweisung der Berufung und bestreitet die ihr zu Last gelegten Eigentumsdelikte ebenso wie die Kassendifferenzen, die die Beklagte zum Anlaß für ihre Überwachungsaktion genommen haben will. Nunmehr beruft sich auch die Klägerin auf ihre Persön- lichkeitsrechte, in die die von der Beklagten durchge- führte Videoüberwachung in unverhältnismäßiger Weise eingegriffen habe, beantragt aber nach wie vor gegenbe- weislich die Augenscheinseinnahme der entstandenen Auf- nahmen. 8 Außerdem legt die Klägerin unselbständige Anschlußberu- fung ein, mit der sie sich gegen die Abweisung ihrer Weiterbeschäftigungsklage wendet und zugleich eine Kla- geerweiterung vornimmt - nämlich auf Zahlung des Ver- zugslohns für die Zeit von Dezember 1997 bis Juli 1998. Sie beantragt mit der Anschlußberufung, 9 1. unter Abänderung der arbeitsgerichtlichen Ent- 10 scheidung die Beklagte zu verurteilen, sie zu un- veränderten Arbeitsbedingungen - hilfsweise zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Bäckerei- verkäuferin - weiterzubeschäftigen; 11 2. die Beklagte zu verurteilen, an sie 20.178,40 DM brutto abzüglich 3.871,90 DM erhaltenes Arbeits- 12 losengeld nebst 4% Zinsen aus dem Nettobetrag 13 seit dem 01. 05. 1998 zu zahlen. 14 Die Beklagte beantragt Zurückweisung der Anschlußberufung und hält die Klageerweiterung für unzulässig. 15 Das Gericht hat Beweis erhoben durch Augenscheinseinnahme der vom Zeugen P kommentierten Videoaufnahmen. 16 Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung, die zu den Akten gereichten Urkunden sowie ergänzend auf den vorgetragenen Inhalt der zweitinstanzlich zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. 17 E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E 18 I. Die Berufung der Beklagten war nicht erfolgreich. Im Ergebnis hat das Arbeitsgericht der Feststellungsklage zu Recht stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Die Beklagte hat den von ihr erhobenen Vorwurf nicht beweisen können. 19 Der vom Gericht eingenommene Augenschein hat den Beweis nicht erbracht. Auf den vorgeführten Videoaufnahmen war für das Gericht nicht erkennbar, daß die Klägerin ein Delikt begeht. Daß sie als Verkäuferin mit der Kasse hantiert, ist selbstverständlich; daß sie ihr Geld entnimmt, das nicht als Wechselgeld für Kunden bestimmt ist, ist nicht sichtbar. Zwar ist auch erkennbar, daß die Klägerin einige Male die Hand in ihre Kitteltasche steckt und dies mitunter auch in zeitlicher Nähe zu ei- nem Kassenvorgang. Für eine solche Geste kann es aber tausend harmlose Gründe geben - teils sachlicher Art - etwa um sich zu vergewissern, daß ein dort aufbewahrter Gegenstand wie ein Kugelschreiber oder Schlüsselbund noch an seiner Stelle ist - teils ohne sachliche Motivation als bloße Gewohnheitsgeste: Jeder Mensch, der einen Kittel mit Taschen trägt, steckt hin und wieder gedankenlos und ohne konkrete Absicht seine Hand hinein - zur Einnahme einer Pose, als Teil seiner Körpersprache oder ganz einfach weil er nicht weiß, wo er seine Hände lassen soll. Es geht nicht an, mit dem Hinweis, die Hand hätte dort in der eigenen Tasche nichts zu suchen, aus einem alltäglichen Geschehensablauf einen Deliktsbeweis zu konstruieren. Soweit die Klägerin des vorliegenden Verfahrens betroffen ist, schließt sich das Gericht der Einschätzung der Ermittlungsbehörde (POM'in K ) an, die unter dem 24. 04. 1998 in einem Aktenvermerk (Bl. 42 f. in 42 Js 258/98) festgehalten hat: "Im Rahmen einer Videoauswertung im Fotozentrallabor des PP K ergab sich bei den Sachbearbeitern die Erkenntnis, daß die Videoaufzeichnungen des Security Service 'R M ' aus folgenden Gründen nicht verwertbar sind: Die Kameras sind für die Aufzeichnungen in einem Winkel installiert worden, aus dem der Bereich zweier Kassen hinter der Ladentheke beobachtet werden kann, nicht zu erkennen ist jedoch, ob sich in den Momenten, zu denen die Kassen betätigt wurden, Kunden im Verkaufsraum - vor der Ladentheke - befanden. Ebenfalls kann nicht mit Sicherheit bestimmt werden, ob und welche Gegenstände von den Angestellten aus der Kasse entnommen wurden, da sie lediglich von hinten aufgenommen wurden und die Sicht auf ihre Aktivitäten an der Kasse und in der Geldlade somit durch ihren eigenen Körper verdeckt waren. (...) Es ist lediglich erkennbar, daß einige der Verkäuferinnen ihre Hand in die eigene Kitteltasche stecken, nachdem sie an den Geldläden tätig waren. Ob sie durch diese Handlungen jedoch Geld entwendet haben, ist unklar (...)." 20 Die Indizwirkung der sichtbaren Vorgänge ist so schwach, daß sie nicht einmal ausreicht, eine Verdachtskündigung, die im übrigen gar nicht ausgesprochen und auch in den Prozeß nicht eingeführt wurde, zu rechtfertigen, auch wenn man die von der Beklagten vorgetragenen Kassendefizite und -überschüsse als richtig unterstellt - zumal das Schuldanerkenntnis einer Kollegin der Klägerin vorliegt. 21 II. Die Anschlußberufung der Klägerin war nur zum Teil erfolgreich. 22 1) Erfolgreich war sie insofern, als die Klägerin mit ihr ihre Weiterbeschäftigung begehrt. Der Hauptantrag ist nicht mangels Bestimmtheit unzulässig. Der Antrag, "zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen" führt nur dann zu keinem vollstreckungsfähigen Titel, wenn die Parteien darüber streiten, welche Arbeitsbedingungen dem Arbeitsvertrag entsprechen (LAG Rheinland-Pfalz, Beschluß vom 07. 01. 1986 - 1 Ta 302/85 in LAG-E § 888 ZPO Nr.6; Stahlhacke/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 6. Aufl., Rn. 1309). Anhaltspunkte dafür, daß die Parteien über die vertragsgemäßen Arbeitsbedingungen streiten oder streiten werden, sind nicht ersichtlich. Daß der erst zweitinstanzlich geschaffene Weiterbeschäftigungstitel für die Klägerin kaum einen Wert hat, weil er mit Abschluß des Kündigungsschutzverfahrens seine Vollstreckbarkeit gleich wieder verliert, steht auf einem anderen Blatt. 23 2) Die mit der Anschlußberufung vorgenommene Klageerwei- terung war als unzulässig zu verwerfen. Durch sie führt die Klägerin einen neuen Streitgegenstand ein. Eine nachträgliche Klagehäufung dieser Art ist als eine Klageänderung zu behandeln (BGH, Urteil vom 10. 01. 1985 - III ZR 93/83 in NJW 1985, 1841, 1842 m.w.N.). Diese ist nach § 263 ZPO nur zulässig, wenn der Beklagte ein- willigt oder das Gericht sie für sach-dienlich erachtet. Eine Einwilligung hat die Beklagte ausdrücklich verweigert. Eine Sachdienlichkeit kann das Gericht nicht erkennen. Die Klägerin konnte die Zahlungsklage großenteils schon erstinstanzlich anhängig machen - nämlich soweit der Zeitraum 12/97 bis 3/98 betroffen ist. Ein Grund, warum sie damit bis zur Berufungsinstanz gewartet hat, ist nicht ersichtlich. Es ist der Neigung entgegenzuwirken, unnötigerweise neue Streitgegenstände erst in der Rechtsmittelinstanz einzuführen. Die bisher erfolgte prozessuale Aufklärung ist zwar für den neuen Streitgegenstand vorgreiflich, darüber hinaus kann sie jedoch nicht zu dessen Bewältigung verwandt werden. Das beweist der unter Beweisantritt erfolgte Vortrag der Beklagten zu § 615 Satz 2 BGB, wonach zahlreiche Bäckereibetriebe in K im Bezugszeitraum "dringendst" Bäckereiverkäuferinnen gesucht haben. Da die Klägerin dem ebenfalls unter Beweisantritt entgegengetreten ist, wäre weitere Aufklärung nötig, ohne daß hierfür die bisherige Aufklärungsarbeit dienlich wäre. 24 Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO, der Streitwert war um den Wert des neuen Streitgegenstands zu erweitern. 25 Weil der Rechtsstreit nicht von grundsätzlicher Bedeutung ist, wurde die Revision nicht zugelassen. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde nach § 72 a ArbGG wird hingewiesen. 26 Schunck Knörrchen Hahn