7 Sa 772/01

Tenor 1 Tatbestand 2 Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß §§ 64 Abs. 6 i. V. m. § 543 Abs. 1 ZPO a. F., bzw. § 69 Abs. 2 ArbGG n. F. abgesehen. 3 Entscheidungsgründe 4 1. Die gemäß § 64 Abs. 2 lit. b) ArbGG statthafte und gemäß § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG a. F. fristgerecht eingelegte und begründete Berufung konnte in der Sache keinen Erfolg haben. Das Arbeitsgericht hat den vom Kläger geltend gemachten Zahlungsanspruch aus Annahmeverzug im Ergebnis zu Recht und mit zutreffender, tragfähiger Begründung, die sich das Berufungsgericht zu eigen gemacht, abgewiesen. 5 2. Das Berufungsvorbringen der Parteien bietet lediglich Anlass zu folgenden Ergänzungen: 6 a. Entgegen der Auffassung des Berufungsklägers hat das Arbeitsgericht die Bedeutung der Behandlung der Nase der Patientin J mit der zahnärztlichen Turbine durch den Beklagten keineswegs falsch eingeschätzt. Der Beklagte hat bereits erstinstanzlich eine fotographische Dokumentation der vom Kläger behandelten Nase der Patientin J zur Akte gereicht. Der Kläger hat diese Dokumentation nicht angegriffen. Dem vom Arbeitsgericht eingeholten Sachverständigengutachten zufolge handelt es sich bei der am rechten Nasenflügel der Patientin J zu sehenden Veränderung "wohl um einen Hautnaevus". 7 Dem stehen die schon in sich widersprüchlichen Beschreibungen seitens des Klägers nicht entgegen. So war in seinem vorgerichtlichen Schriftsatz vom 26.08.1999, also besonders zeitnah, von einer kleinen Blutblase auf der Nasenspitze die Rede, die geöffnet worden sei, damit diese habe austrocknen und heilen können (Bl. 12 d. A.). Später spricht der Kläger dann von einem kleinen schwarzen und ausgetrockneten Blutbläschen, bei dem er nach Entfernung der Cutis die staubartigen schwarzen Plasmarückstände fortgepustet habe (so Schriftsatz vom 20.01.2000, Bl. 52 d. A. und ähnlich mündliche Äußerung vom 15.01.2001, Bl. 123 d. A.). Unstreitig ist jedenfalls, dass der Kläger mittels der Zahnarztturbine "ganz leicht" die oberste Hautschicht entfernt hat und dass es ihm, den Angaben der Patientin gegenüber dem Sachverständigen zu Folge dennoch nicht gelungen ist, die Veränderung vollständig zu entfernen. Dabei hat die Patientin dem Sachverständigen gegenüber angegeben, der Kläger habe sie im Rahmen der zahnärztlichen Behandlung gefragt, "ob er das Muttermal auf ihrer Nase auch schnell wegmachen solle" (Bl. 89 d. A.). 8 In seiner gutachterlichen Stellungnahme würdigt der Sachverständige den Vorgang wie folgt: "Eine Entfernung eines Naevus mittels Turbine ist für einen chirurgisch nur wenig fortgebildeten Zahnarzt (Akte Seite 57 Abs. 1) eine leichtsinnige Vorgehensweise. Sie überschreitet nicht nur seine Fachkompetenz, sondern ist auch mit den Regeln der ärztlichen Kunst nicht vereinbar". 9 b. Dem ist nur hinzuzufügen, dass für einen Zahnarzt die Vornahme einer Hautbehandlung mittels Zahnarztbohrer selbst dann eine verantwortungslose Handlungsweise darstellte, wenn es sich bei der "behandelten" Hautveränderung nicht um einen sog. Naevus, sondern eine Irritation anderer Art gehandelt hätte. Dies folgt bereits daraus, dass der für Hauterkrankungen nicht fachkundige Zahnarzt schon nicht sachgerecht beurteilen kann, ob und inwieweit es sich bei einer Hautveränderung um eine harmlose Bagatelle handelt oder nicht. Bei alledem vermag die vordergründige Einwilligung der Patientin in die vom Kläger vorgeschlagene (!) Behandlung den Kläger ersichtlich nicht entscheidend zu entlasten, da hier sein Fehlverhalten arbeitsrechtlich in Relation der Parteien zueinander zu würdigen ist. Wer in einer fremden Praxis mit einer nur kurzfristigen Urlaubsvertretung betraut ist, kann mit der Billigung einer solchen Handlungsweise durch den Praxisinhaber schlechterdings nicht rechnen. 10 c. In Anbetracht dieser Umstände ist auch die vom Arbeitsgericht getroffene Interessenabwägung nicht zu beanstanden. 11 3. Es bleibt noch zu ergänzen, dass der Kläger seine Zahlungsforderung zumindest der Höhe nach auch schon nicht schlüssig dargelegt hat. 12 a. Wenn der Kläger sich eines Arbeitsverhältnisses mit dem Beklagten berühmt, so kann das in § 4 des Vertrages der Parteien vom 17.05.1999 festgelegte Tagesmindesthonorar von 400,00 DM pro anwesendem Arbeitstag nicht ohne weiteres als geschuldete Arbeitsvergütung zu Grunde gelegt werden. Die Honorarvereinbarung in § 4 wurde nämlich in der Vorstellung getroffen, dass der Kläger nicht als Arbeitnehmer, sondern als freier Mitarbeiter für den Beklagten tätig würde. Dies ergibt sich unmissverständlich aus § 1 des Vertrages vom 17.05.1999. Erweist sich im nachhinein, dass ein Vertragsverhältnis, welches von den Parteien als "freie Mitarbeit" angesehen wurde, in Wirklichkeit ein Arbeitverhältnis darstellte, so kann nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass die Parteien in Kenntnis des wahren Rechtscharakters ihres Verhältnisses eine Vergütungsvereinbarung gleicher Art und Höhe abgeschlossen hätten. Dies folgt daraus, dass die Vergütungen freier Mitarbeiter einerseits, von Arbeitnehmern andererseits häufig ganz unterschiedlichen Marktgesetzen unterworfen sind. So hat das Bundesarbeitsgericht in seiner neuesten Rechtsprechung klargestellt, dass bei nachträglicher Erkenntnis, dass ein freies Mitarbeiterverhältnis in Wirklichkeit ein reguläres Arbeitsverhältnis war, als Arbeitsvergütung nicht das vereinbarte Honorar des freien Mitarbeiters maßgeblich ist, sondern im Zweifel die ortsübliche Vergütung eines vergleichbaren Arbeitnehmers (BAG vom 21.11.2001, 5 AZR 87/00). 13 b. Der Beklagte hat jedoch unwidersprochen vorgetragen, dass die ortsübliche Vergütung eines in Köln als Urlaubsvertretung tätig werdenden angestellten Assistenzzahnarztes bei 200,00 DM brutto pro Tag liege. Dies unterstellt, hätte der Kläger mit den unstreitig tatsächlich erhaltenen 10.000,00 DM netto bereits mehr bekommen, als ihm für den gesamten Vertragszeitraum als Arbeitsvergütung zugestanden hätte. Aber selbst wenn man die in § 4 des Vertrages vom 17.05.1999 vereinbarten 400,00 DM pro Arbeitstag dem Charakter eines Arbeitsverhältnisses entsprechend lediglich in einen Vergütungsanspruch von 400,00 DM brutto pro Arbeitstag umdeuten würde, stünde dem Kläger selbst bei zu bejahendem Annahmeverzug für den Restvertragszeitraum jedenfalls keine offene Nettovergütung mehr zu. 14 Aus den genannten Gründen konnte die Berufung keinen Erfolg haben. 15 4. Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO. 16 Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision ist nicht ersichtlich. 17 Rechtsmittelbelehrung 18 Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. Auf den Rechtsbehelf der Nichtzulassungsbeschwerde wird hingewiesen. 19 (Dr. Czinczoll) (Dr. Janowsky) (Hilgers)