12 Sa 804/03 – Arbeitsrecht

Leitsatz: kein Leitsatz 1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 19.02.2003 - 9 Ca 6241/01 - wird zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Be- klagte. 3. Die Revision wird nicht zugelassen. T a t b e s t a n d Die Parteien streiten um Restvergütung aus einem beendeten Arbeitsverhältnis. Der Kläger war seit 01.09.1979 als Operator im Schichtdienst in K beschäftigt. Er war Betriebsratsmitglied. Wegen Verlegung der Betriebsstätte nach D sprach die Beklagte gegenüber dem Kläger unter dem 29.11.2000 eine Änderungskündigung zum 30.06.2001 aus, die der Kläger unter Vorbehalt annahm. Im von ihm angestrengten Änderungsschutzverfahren einigten sich die Parteien auf eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30.06.2001. Der Kläger verlangt im vorliegenden Rechtsstreit von der Beklagten Zahlung einer Gehaltserhöhung für die Zeit 01.01. bis 30.06.2001 mit insgesamt 889,65 € brutto mit der Begründung, alle anderen mit ihm vergleichbaren Arbeitnehmer in der Abteilung hätten eine solche Gehaltserhöhung erhalten. Er sei davon lediglich deshalb ausgenommen worden, weil er eine Weiterarbeit in D abgelehnt habe. Der Kläger macht außerdem Nachtzuschläge mit insgesamt 843,63 € brutto geltend. Dem liegt zu Grunde, dass er vom 04. bis 07.04.2001 an einer Betriebsrätekonferenz, vom 06. bis 08.06.2001 an einer Gesamtbetriebsratssitzung und vom 19. bis 22.09.2001 an einer DVITFachtagung teilnahm. Für diese Zeiträume war der Kläger in den Schichtplänen zur Nachtschicht eingetragen. Die Beklagte zahlte dem Kläger die Vergütung für diese Zeiten, allerdings ohne Nachtzuschlag. Unter Hinweis auf § 37 Abs. 2 BetrVG verlangt der Kläger deren Zahlung, wozu er vorgetragen hat: Er habe von den jeweiligen Terminen erst kurzfristig erfahren, nachdem die Schichtpläne, die bindend gewesen seien, bereits erstellt waren. Die Beklagte hat demgegenüber behauptet, der Kläger sei von den Gehaltsanhebungen nicht wegen seiner Weigerung, in D weiterzuarbeiten, ausgeschlossen worden, sondern weil er die insoweit maßgebenden Kriterien nicht erfüllt habe. Dies sei gewesen: Kenntnisse, Leistungen, Engagement und die Höhe der bislang vorbezogenen Vergütung, insbesondere deren Marktgerechtigkeit. Nachtzuschläge habe der Kläger nicht zu beanspruchen, weil der Eindruck entstanden sei, der Kläger habe bewusst die Nachtschicht in die Zeiträume gelegt, in denen er wegen Betriebsratstätigkeit abwesend war. Dies verstoße gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, auf jeden Fall habe der Kläger die Möglichkeit zum Tauschen der Schicht gehabt, aber ungenutzt gelassen. Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 19.02.2003 (nach Beweisaufnahme) der Klage stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Der Kläger könne die Nachtzuschläge beanspruchen, da er wegen Betriebsratstätigkeit nicht in der Lage gewesen sei, die diesbezüglichen Nachtschichten durchzuführen. Dies sei nach dem Vortrag der Beklagten in den Schichtplänen sofort vermerkt worden, so dass der Koordinator sofort eine Änderung im Wege des Tausches hätte eruieren, abstimmen und erledigen können, so dass der Kläger die von ihm durchzuführenden Nachtschichten auch tatsächlich hätte übernehmen können. Im Übrigen ergebe sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht, wer für einen Tausch für die fraglichen Zeiten in Betracht gekommen wäre, wäre denn eine Anfrage erfolgt. Soweit Tauschmöglichkeiten bestanden hätten, hätte der Kläger aber die ihm zustehenden 13 Nachtschichten nicht mehr erreichen können, so dass sein Anspruch dann gemäß § 615 BGB gerechtfertigt gewesen wäre. Die Gehaltserhöhung könne der Kläger aus dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung verlagen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei die Erhöhung für 2001 nicht nach den von der Beklagten selbst als maßgeblich angeführten Kriterien, Einsatzbereitschaft, Leistung, marktgerechtes Lohngefüge vorgenommen worden, sondern ob der Mitarbeiter bereit gewesen sei, mit nach D zu gehen. Dies sei kein sachlicher Grund, die Anhebung der Vergütung zu versagen. Wegen des weiteren Inhaltes des erstinstanzlichen Urteils wird auf Blatt 184 – 194 d.A. Bezug genommen. Gegen dieses ihr am 04.07.2003 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 23.07.2003 Berufung eingelegt und diese am 14.08.2003 begründet. Die Beklagte bleibt unter teilweiser Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages dabei, dass dem Kläger Nachtzuschläge nicht zustünden. Der Kläger habe gegen seine Verpflichtung verstoßen, unnötige und vermeidbare Kosten zu verursachen. Der Kläger habe ganz bewusst die jeweils mit Nachtarbeitszuschlägen einhergehende Arbeit in die Zeit gelegt, für die Betriebsratstätigkeit angefallen sei. Auch das Arbeitsgericht konzediere offensichtlich, dass dem Kläger in dem Zeitpunkt, für den er sich für die Nachtschicht eingetragen habe, die Betriebsratstätigkeit lange vorher bekannt war. Diese Eintragung sei mit Hinblick auf die Nachtzuschläge mutwillig, treuwidrig und verletze massiv den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Zumindest hätte der Kläger aber, so macht die Beklagte geltend, nach Eintragung eine Bereitschaft zum Tausch oder zur Abgabe der Schichten gegenüber dem Koordinator erkennen lassen müssen. Eine derartige Bereitschaft sei zu keinem Zeitpunkt angezeigt worden. Ebenfalls habe der Kläger Gehaltserhöhung ab 01.01.2001 nicht zu beanspruchen. Entgegen der Ansicht des Gerichtes habe eine Verbindung zwischen der Bereitschaft, nach D zu gehen, mit der Gehaltserhöhung nicht bestanden. Der Grund für die nicht erfolgte Lohnerhöhung habe vielmehr allein in der fehlenden Bereitschaft des Klägers zur Einarbeitung, der nicht überzeugenden Einsatzbereitschaft sowie dem Umstand, dass er mit seinem Gehaltsniveau längst an der oberen Grenze gewesen sei, bestanden. Die Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 19.02.2003 - 9 Ca 6241/01 - aufzuheben und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Kläger tritt unter Wiederholung und teilweiser Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrages dem angefochtenen Urteil bei. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Beklagte zur Zahlung von insgesamt 1.668,28 € verurteilt. Der Betrag von 824,65 € (richtig wohl 889,62 €) steht dem Kläger als restliche Vergütung für die Zeit 01.01. bis 30.06.2001 zu, weil die Beklagte ihn zu Unrecht von der Anhebung der Vergütung ausgeschlossen und damit gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz sowie das Maßregelungsverbot nach § 612 a BGB verstoßen hat. a) Eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes liegt vor, wenn der Arbeitgeber einen einzelnen Arbeitnehmer oder eine Gruppe von Arbeitnehmern ohne sachlichen Grund von allgemein begünstigenden Regelungen ausnimmt, wobei entscheidend der mit der Leistung verfolgte Zweck ist. Dies kann bei Lohn- oder Gehaltserhöhungen einmal der Ausgleich für die gestiegenen Lebenshaltungskosten, die wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens oder auch die Honorierung der gezeigten Leistungen sein (vgl. BAG, Urteil vom 04.02.1976 – 5 AZR 83/75 – AP Nr. 40 zu § 242BGB Gleichbehandlung). Demgegenüber stellte die fehlende Bereitschaft des Klägers, in die Betriebsstätte D zu wechseln, kein sachliches Differenzierungskriterium dar. Dem Kläger mit dieser Begründung die Gehaltserhöhung zu verweigern, stellte auch eine unzulässige Maßregelung nach § 612 a BGB dar; denn nach dem Sozialplan vom 13.12.1999, Ziffer II, 3 war dem Kläger unstreitig ein Arbeitsplatz in D nicht zumutbar. Wenn der Kläger von diesem ihm zustehenden Recht Gebrauch machte, durfte die Beklagte dies nicht zum Anlass nehmen, ihn von anderen Arbeitnehmern zuerkannten Gehaltserhöhungen auszuschließen. b) Sachliche Gründe für die Ungleichbehandlung des Klägers hat die Beklagte nicht dargetan. Auf Grund der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme steht auch zur Überzeugung des Landesarbeitsgerichts fest, dass entscheidend für die nicht vorgenommene Anhebung der Vergütung des Klägers ab 01.01.2001 seine fehlende Bereitschaft war, in D weiterzuarbeiten. aa) Der Zeuge W hat zwar bekundet, dass Gehaltserhöhungen sich bei der Beklagten nach dem vorhandenen Budget sowie danach richteten, wie nach Einschätzung der Vorgesetzten Engagement, Bereitschaft zur Fortbildung und Fleiß des betreffenden Arbeitnehmers zu bewerten waren. Mitberücksichtigt wurde danach auch, ob das bislang schon gezahlte Gehalt marktgerecht war. Unter Anwendung dieser Grundsätze habe er, der Zeuge, sich bezüglich des Klägers für "eine Nullrunde entschieden, im Hinblick auf die fehlende Bereitschaft der Einarbeitung in ein zweites Arbeitsgebiet, wo Personal reduziert werden sollte"; auch sei "seine Arbeitsbereitschaft nicht ausreichend" gewesen. bb) Dem stehen die Bekundungen der Zeugen D , R und R entgegen. Aus diesen ergibt sich eindeutig, dass generell und nicht nur im Einzelfall Arbeitnehmer, die nicht mit nach D gingen, von der Gehaltserhöhung ausgeschlossen waren. Dies hat – so die Zeugen – der Zeuge W so erklärt. cc) Das Landesarbeitsgericht geht von der Richtigkeit der Zeugenaussagen D , R und R aus. Selbst der Zeuge W hat, als ihm diese Aussagen vorgehalten wurden, nicht in Abrede gestellt, solche Erklärungen abgegeben zu haben ("Die Aussage ist sicherlich gefallen, jedenfalls offen im Büro"). Der Versuch des Zeugen W , die Bedeutung dieser also unstreitig von ihm abgegebenen Erklärung zu relativieren, ist nicht überzeugend ("Die Aussage war nach der Lohnerhöhung und war darauf zurückzuführen, dass ich im ganzen Hin und Her die Kontrolle verloren habe"). Letzteres hätte nur der Fall sein können, wenn neben den vom Zeugen aufgezeigten sachlichen Kriterien auch die Bereitschaft, in D zu arbeiten, ein Grund dafür war, die Lohnerhöhung zu versagen. Wäre aber, wie die Beklagte behauptet, dies auf keinen Fall möglich, ist die diesbezügliche Aussage des Zeugen W nicht recht verständlich; denn dann konnten bei ihm insoweit Unsicherheiten und Verwirrungen nicht eintreten. dd) Im Übrigen ist auch nicht konkret dargestellt, weder von der Beklagten noch vom Zeugen W , was es an der Leistung des Klägers auszusetzen gab. Dass "seine Arbeitsbereitschaft nicht ausreichend erschien", ist all zu pauschal. Nicht recht nachvollziehbar ist auch, was mit der "fehlenden Bereitschaft der Einarbeitung in ein zweites Arbeitsgebiet, wo das Personal reduziert werden sollte", nun konkret gemeint ist. Auch das Landesarbeitsgericht hat damit die Überzeugung gewonnen, dass der Kläger allein wegen seiner fehlenden Bereitschaft in D weiterzuarbeiten von der Gehaltserhöhung ausgeschlossen wurde. Dies ist, wie dargelegt, unzulässig und führt dazu, dass auch er einen diesbezüglichen Anspruch hat. Gegen die Höhe des vom Arbeitsgericht zuerkannten Betrages hat die Beklagte Einwendungen, erst recht substantiierte Einwendungen nicht erhoben. 2. Die Nachtzulage kann der Kläger gemäß §§ 611 BGB, 37 Abs. 2 BetrVG in Verbindung mit der Betriebsvereinbarung vom 14.07.1998 (Ziffern 2 und 3) beanspruchen. a) Der Kläger hat die hier in Rede stehenden Nachtschichten zwar nicht abgeleistet, gemäß § 37 Abs. 2 BetrVG kann er dennoch die dafür vorgesehenen Zuschläge beanspruchen; denn ein Betriebsratsmitglied darf durch die Ausübung des Betriebsratsamtes keine Einbußen beim Arbeitsentgelt erleiden, es gilt das Lohnausfallprinzip (BAG, Urteil vom 13.07.1994 – 7 AZR 477/93 – AP Nr. 97 zu § 37 BetrVG 1972). Die Beklagte hat auch für die Veranstaltungen vom 04. bis 07.04., 06. bis 08.06. und 19. bis 22.09.2000 die Grundvergütung gezahlt, damit anerkannt, dass die Teilnahme des Klägers an den Veranstaltungen erforderlich war und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachtet wurde (vgl. dazu GKBetrVGWiese/Weber, 7. Auflage, Rdnr. 32 zu § 37). Dann sind aber auch die hier streitigen Nachtzuschläge zu zahlen; denn diese fallen unzweifelhaft unter den von § 37 Abs. 2 BetrVG garantierten Entgeltschutz. Die dagegen von der Beklagten erhobenen Einwände greifen nicht durch. b) Die Art und Weise, wie die Nachtschichten aufzuteilen sind, ist in Ziffer 2 der Betriebsvereinbarung vom 14.07.1998 geregelt. Darüber haben sich die Arbeitnehmer gemäß Ziffer 3 Satz 2 zu einigen, ansonsten entscheidet der Koordinator. Die für sechs Wochen erstellten Pläne sind, wie Satz 3 bestimmt, verbindlich. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass der Kläger sich nicht an diese für alle Betroffenen maßgebenden Regelungen gehalten hat. Ansonsten wäre es wohl auch nicht zur Erstellung der hier in Rede stehenden Pläne gekommen. Festzuhalten ist insbesondere, dass der Kläger nicht allein und autonom darüber entscheidet, wann er zur Nachtschicht eingeteilt wurde. Entgegen der Ansicht der Beklagten und möglicherweise auch des Arbeitsgerichtes brauchte der Kläger nicht von vornherein Zeiten, in denen er wegen Betriebsratstätigkeit abwesend war, aus den von ihm zu leistenden Nachtschichten herauszunehmen; denn dann würde der ihm nach § 37 Abs. 2 BetrVG zustehende Entgeltschutz jedenfalls in dieser Hinsicht ins Leere laufen. Etwas anderes wäre es, wenn der Kläger zielgerichtet von ihm zu erbringende Nachtschichten stets in die durch Betriebsratstätigkeit bedingte Abwesenheit gelegt hätte. Dafür sind keine hinreichend konkreten Anhaltspunkte ersichtlich. Selbst wenn man aber der Ansicht sein sollte, der Kläger habe von sich aus Schichten tauschen müssen, führte dies zu keinem anderen Ergebnis; denn die Beklagte hat nicht hinreichend konkret darzustellen vermocht, dass ein solcher Tausch (mit welchem konkret zu bezeichnenden Arbeitnehmer?) möglich gewesen wäre. Auf diesen Gesichtspunkt hat bereits das Arbeitsgericht in der angefochtenen Entscheidung hingewiesen, ohne dass die Beklagte sich damit auseinandergesetzt hätte. c) Da von der Beklagten Einwendungen gegen die Höhe des geltend gemachten Anspruches nicht erhoben worden sind, ist der Klage auch in diesem Punkte in vollem Umfange stattzugeben. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g Die Revision wurde nicht zugelassen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 72 a ArbGG wird hingewiesen. (Dr. Leisten) (Alfter) (Pütz)