5 Sa 592/04

Tenor Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeits- gerichts Köln vom 14.01.2004 - 12 Ca 10296/03 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen. 1 E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e 2 Die nach dem Beschwerdewert an sich statthafte Berufung der Beklagten ist in gesetzlicher Form und Frist eingelegt und begründet worden, sie ist somit zulässig. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat mit zutreffender Begründung, die sich das Berufungsgericht - zur Vermeidung von Wiederholungen - vorab zu Eigen macht, der Feststellungsklage der Klägerin, die sich gegen die von der Beklagten ausgesprochene außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist richtet, stattgegeben. In Ergänzung zu den Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung und im Hinblick auf die Ausführungen in der Berufungsbegründung weist das Berufungsgericht auf folgende für die Entscheidung maßgeblichen rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkte hin. 3 Das Arbeitsverhältnis der Klägerin war unstreitig im Hinblick auf das Alter der Klägerin und ihre lange Betriebszugehörigkeit bei der Beklagten seit dem 01.09.1975 tariflich ordentlich nicht mehr kündbar, so dass die Beklagte das Arbeitsverhältnis lediglich außerordentlich - ggf. unter Gewährung einer Auslauffrist - einseitig durch Kündigung beenden konnte. Die von der Beklagten unter dem 23.10.2003 ausgesprochene Kündigung ist jedoch weder als verhaltensbedingte Kündigung noch als personenbedingte Kündigung aus wichtigem Grund gerechtfertigt und daher unwirksam, §§ 626 Abs. 1 BGB, 134 BGB, weil ein wichtiger Grund nicht vorliegt. 4 Die Kündigung ist als verhaltensbedingte Kündigung schon deshalb ungerechtfertigt, weil die Beklagte das Verhalten der Klägerin, welches allein kündigungsrelevant sein könnte, vor Ausspruch der Kündigung bereits mit insgesamt fünf Abmahnungen vom 07.07.2003 sanktioniert hatte. Mit der Erteilung einer Abmahnung verzichtet der Arbeitgeber konkludent auf das Kündigungsrecht wegen derjenigen Gründe, welche Gegenstand der Abmahnung gewesen sind (vgl. BAG vom 10.11.1988 - 2 AZR 215/88 - EzA § 611 BGB Abmahnung Nr. 18). Mit den insgesamt fünf Abmahnungen vom 07.07.2003 wird sowohl das Verhalten der Klägerin gegenüber ihren Kollegen und Kolleginnen wie das Verhalten gegenüber Kindern und Eltern des Kindergartens, in dem die Klägerin tätig war, im Einzelnen dargestellt und gerügt, wobei der Klägerin für den Wiederholungsfall arbeitsrechtliche Konsequenzen in Aussicht gestellt werden. Nach der zitierten Rechtsprechung kann eine spätere Kündigung nicht allein auf die abgemahnten Gründe gestützt werden. Hierauf kann allenfalls unterstützend zurückgegriffen werden, wenn weitere kündigungsrechtlich erheblichen Umstände eingetreten sind oder dem Arbeitgeber nachträglich bekannt werden (BAG a.a.O.). 5 Im vorliegenden Fall kommt eine verhaltensbedingte Kündigung der Klägerin daher schon deswegen nicht in Betracht, weil im Kündigungszeitpunkt lediglich das bereits mit insgesamt fünf Abmahnungen bedachte Fehlverhalten der Klägerin vorlag. Denn die Klägerin war noch vor Erteilung der Abmahnungen ab Anfang Juli 2003 von der Beklagten - zunächst unter Fortzahlung ihrer Bezüge - freigestellt worden. Ein weiteres kündigungsrelevantes Fehlverhalten der Klägerin konnte daher schon mangels Tätigkeit der Klägerin in der Zeit bis zum Ausspruch der Kündigung nicht erfolgen. 6 Auch eine personenbedingte Kündigung kommt - im Hinblick auf die von der Beklagten ausgesprochenen Abmahnungen - nach Auffassung des Berufungsgerichts nicht in Betracht. Denn der Arbeitgeber gibt durch eine Abmahnung kund, dass er das Arbeitsverhältnis noch nicht als so gestört ansieht, dass ihm eine weitere Zusammenarbeit mit dem Arbeitnehmer nicht mehr möglich ist. Die negative Prognose ist Voraussetzung für die einseitige Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch eine Kündigung. Diese kann der Arbeitgeber nur mit dem Vortrag begründen, dass in Zukunft mit weiteren Störungen zu rechnen sei. Der Arbeitgeber, der abmahnt, zeigt dass ihm eine abschließende negative Prognose noch nicht möglich ist. Hat er das selbst durch seine Abmahnung zu erkennen gegeben, so kann er eine spätere negative Prognose nur durch neue Tatsachen belegen (BAG vom 10.11.1988 - a.a.O. - unter II 2 d) bb) der Gründe). Diese Grundsätze gelten nach Auffassung des Berufungsgerichts nicht nur für eine auf die abgemahnten Gründe gestützte verhaltensbedingte, sondern auch eine im Anschluss daran ausgesprochene personenbedingte Kündigung der Beklagten. 7 Soweit die Beklagte sich zur Begründung für die Kündigung nunmehr auf das zwischenzeitlich - nach Ausspruch der Abmahnungen - eingeholte Gutachten des Herrn W D , Arzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 15.10.2003 stützt, aus dem sich nach ihrer Auffassung die Unfähigkeit der Klägerin zur Ausübung der ihr übertragenen Tätigkeit im Kindergarten der Beklagten als Ergänzungskraft ergibt, zeigt dies zunächst nur, dass der begutachtende Herr D möglicherweise - anders als die Beklagte im Zeitpunkt der Erteilung der Abmahnungen - eine andere Beurteilung im Hinblick auf die Möglichkeit einer Änderung des abgemahnten Verhaltens vertritt, auch wenn dies in dem Gutachten nicht deutlich zum Ausdruck kommt. Damit ist aber noch nicht hinreichend klar, dass und aus welchen Gründen auch die Beklagte nunmehr eine weniger günstige Prognose hinsichtlich der zukünftigen Entwicklung des arbeitsvertraglichen Verhaltens der Klägerin anstellen konnte und durfte. Würdigt man die in den Abmahnungen beanstandeten Verhaltensweisen der Klägerin im Einzelnen, so handelt es sich durchweg um situationsbedingte, möglicherweise auf einer zeitweisen Überforderung entstandene Kommunikationsschwierigkeiten sowohl in Bezug auf einzelne Kinder des Kindergartens als auch auf Eltern oder Kolleginnen beruhen können. Dass ein Arbeitnehmer - insbesondere nach nahezu 30-jähriger, bisher im wesentlichen nicht beanstandeter Beschäftigung in einem Kindergarten - nicht in der Lage sein soll, dauerhaft und langfristig solche Verhaltensweisen abzustellen, kann nicht nachvollziehbar dargelegt werden und ergibt sich auch aus dem vorgelegten Gutachten nicht. 8 Zwar können Umstände, die auf einer in den persönlichen Verhältnissen oder Eigenschaften des Arbeitnehmers liegenden "Störquelle" beruhen, als personenbedingte Kündigung auch eine ordentliche Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG sozial rechtfertigen (BAG vom 11.12.2003 - 2 AZR 667/02 - unter III 2 der Gründe). Die außerordentliche Kündigung eines ordentlich nicht mehr kündbaren Arbeitnehmers aus solchen Gründen wird allerdings nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen. Voraussetzung dafür ist jedenfalls, dass der Arbeitnehmer trotz angemessener Bemühung die Normalleistung unterschreitet oder nicht erbringt, so dass die nicht zur Vertragsbedingung erhobene berechtigte Erwartung des Arbeitgebers von einem ausgewogenen Verhältnis von Leistung und Gegenleistung unterschritten wird. Das Bundesarbeitsgericht geht in der zitierten Entscheidung davon aus, dass die Vorstellung der Parteien von der annähernden Gleichwertigkeit der beiderseitigen Leistungen bei gegenseitigen Verträgen regelmäßig Geschäftsgrundlage ist, so dass dann, wenn die tatsächlichen Verhältnisse von den Erwartungen schwerwiegend abweichen, der in der Erwartung enttäuschten Partei ein Recht zur Anpassung oder zum Rücktritt zustehen kann (BAG a.a.O.). 9 Unter Berücksichtigung dieser für eine personenbedingten Kündigung erforderlichen Voraussetzungen ist die Kündigung der Beklagten im vorliegenden Fall schon deshalb nicht aus wichtigem Grund möglich, weil der Beklagten, wie diese selbst einräumt, sowohl bei der Einstellung der Klägerin als auch bei der mehrfachen Anpassung ihrer Vertragsbedingungen - etwa durch Höhergruppierung nach Vergütungsgruppe VIII zum 01.01.1991 und seit dem Jahr 1993 in Vergütungsgruppe VI b unter Zuweisung der Tätigkeit als Ergänzungskraft - Defizite der Klägerin bei ihrer Tätigkeit als Kindergartenhelferin bzw. Ergänzungskraft, zumindest im Zeitpunkt der Vertragsanpassungen in den Jahren 1991 und 1993 bewusst waren. Die Beklagte weist selbst darauf hin, dass die Klägerin zunächst im Hinblick darauf eingestellt worden sei, dass sie die Tochter eines früher bei der Beklagten tätigen Pfarrers gewesen ist und dass dies auch bei den späteren Höhergruppierungsentscheidungen als "Vermächtnis" des Vaters der Klägerin weiter Berücksichtigung gefunden habe. Waren die bei der Klägerin bestehenden Leistungsdefizite der Beklagten schon bei ihrer Einstellung bzw. den späteren Vertragsanpassungen bewusst und hat die Beklagte sich - aus welchen Gründen auch immer - über die daraus folgenden Bedenken hinweggesetzt, so würde eine nunmehr aus den gleichen Gründen erfolgende Kündigung schon gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, § 242 BGB, verstoßen. Auf "enttäuschtes Vertrauen" kann sich nicht berufen, wer einen Arbeitnehmer mit Leistungsdefiziten, die ihm bekannt sind, einstellt und sogar befördert. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass sich das Verhalten der Klägerin etwa erst in der Zeit unmittelbar vor der Kündigung oder in den letzten Jahren gegenüber der vorangegangenen Zeit nachhaltig geändert hat. 10 Eine personenbedingte Kündigung erscheint aber auch dann nicht gerechtfertigt, wenn man die Feststellungen des Gutachters D in dem Gutachten vom 15.10.2003 zu Grunde legt. Danach ist die Klägerin aus psychiatrischer Sicht "in der Lage, einfache Arbeiten unter Anleitung und Beaufsichtigung durchzuführen", insbesondere Küchenarbeiten, Spiele, Basteln usw. Dagegen sei sie "nicht in der Lage, eigenverantwortlich Kindergruppen zu beaufsichtigen und anzuleiten". Auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Beklagten ist hiernach nicht davon auszugehen, dass die Klägerin die zuletzt bei der Beklagten ausgeübte Tätigkeit nicht mehr verrichten kann. Denn die Klägerin hat, wie sie unbestritten vorgetragen hat, regelmäßig Gruppen von Kindern allein betreut, etwa beim Turnen oder bei der Beschäftigung mit den Kindern im Außenbereich, insbesondere bei schlechtem Wetter. Soweit die Beklagte davon ausgeht, dass eine Ergänzungskraft die Gruppenleiterin eigenverantwortlich in Urlaubs- oder Krankheitsfällen zu vertreten hat und ferner die Auffassung vertritt, hierzu sei die Klägerin nicht in der Lage, kann dies eine personenbedingte Kündigung aus mehreren Gründen nicht rechtfertigen. Zum einen ergibt sich aus der von der Beklagten in der Berufungsinstanz vorgelegten Stellenbeschreibung für eine Ergänzungskraft (Anlage B 2 zur Berufungsbegründung), dass die Ergänzungskraft nur "die Vertretung der Gruppenleitung bei kurzzeitiger Abwesenheit der Gruppenleitung in Absprache mit der Leitung" durchzuführen hat. Solche kurzzeitigen Vertretungsfälle hat die Klägerin jedoch - wie ausgeführt - in der Vergangenheit bewältigt, ohne dass die Beklagte vortragen könnte, dass es hierbei zu nennenswerten Schwierigkeiten gekommen ist. Soweit die Beklagte mit der Dienstanweisung vom 05.05.2003 weitergehende Verpflichtungen der Klägerin zur eigenständigen Tätigkeit und längerfristigen Vertretung der Gruppenleiterin über die von der Klägerin in der Vergangenheit ausgeübten kurzzeitigen Vertretungsfälle hinaus begründen wollte, ist eine solche Veränderung der Arbeitsbedingungen jedenfalls nicht Inhalt des Arbeitsvertrages geworden. Zwar heißt es unter "Tätigkeitsbereiche" in dieser Dienstanweisung, dass die Klägerin "im Vertretungsfall" in Absprache mit der Leitung der Einrichtung die Verantwortung für die gesamte Gruppe übernimmt, so dass sie nicht nur bei kurzzeitigen Ausfällen der Gruppenleiterin für diese einspringen müsste. Die Dienstanweisung ist jedoch als Änderung des Arbeitsvertrages in der bisherigen Form anzusehen, weil die Beklagte selbst vorträgt, dass in der Vergangenheit regelmäßig darauf verzichtet worden ist, die Klägerin als Dauervertretung für die Gruppenleiterin einzusetzen und in Krankheits- oder Vertretungsfällen die Gruppenleiterin einer anderen Kindergartengruppe in die Aufsichtstätigkeit mit einzubeziehen. Soweit die Dienstanweisung eine von der Stellenbeschreibung und der bisherigen zwischen den Parteien geübten Praxis abweichende weitergehende Verantwortlichkeit der Klägerin in Vertretungsfällen begründen sollte, ist sie jedenfalls nicht zum Inhalt des Arbeitsvertrages geworden. Die Klägerin hat unter dem 10.04.2003 diese Dienstanweisung lediglich als "gesehen" abgezeichnet. Damit hat sie noch nicht ihr Einverständnis mit der in dieser Dienstanweisung etwa enthaltenen Änderung des Arbeitsvertrages erklärt. 11 Der Beklagten ist es darüber hinaus zumutbar, auf Grund der langen, im Zeitpunkt der Kündigung über 28-jährigen Tätigkeit der Klägerin für die Beklagte und die bisher unbeanstandet geblieben ist, die bisherige Praxis in Vertretungsfällen fortzusetzen. Jedenfalls ist nicht erkennbar und auch von der Beklagten nicht vorgetragen worden, dass es ihr in Zukunft nicht mehr zumutbar wäre, die Vertretungsfälle wie in der Vergangenheit durch Zusammenlegung der Gruppen aufzufangen und dadurch die Übertragung länger dauernder Vertretungsaufgaben auf die Klägerin zu vermeiden. 12 Schließlich ist auch der von der Beklagten angebotene Beweis, durch Sachverständigengutachten feststellen zu lassen, dass die Klägerin dauerhaft außer Stande ist, die Tätigkeit als Ergänzungskraft in einem Kindergarten auszuführen, nicht zu erheben. Denn nach den vorangehenden Ausführungen ist die Klägerin durchaus in der Lage, die mit der Tätigkeit einer Ergänzungskraft zusammenhängenden kurzzeitigen Vertretungsaufgaben auszuführen, sie hat dies jedenfalls in der Vergangenheit regelmäßig getan, ohne dass es insoweit zu Beanstandungen oder nennenswerten Schwierigkeiten gekommen ist. Der Vortrag der Beklagten, dass es ihr "aus haftungsrechtlichen Gründen" unzumutbar sei, die Klägerin weiter einzusetzen, vermag schon deshalb nicht zu überzeugen, weil von der Beklagten auch nicht annähernd konkrete Vorfälle oder Situationen geschildert worden sind, bei denen es auf Grund des Verhaltens der Klägerin in der Vergangenheit zu einer Gefährdung von Kindern gekommen ist. 13 Die Voraussetzungen für eine Druckkündigung, insbesondere für eine außerordentliche Druckkündigung, sind vorliegend nicht gegeben. Zunächst ist Voraussetzung für eine Druckkündigung, insbesondere wenn diese nur noch aus wichtigem Grund möglich ist, ein nachhaltiges, mit Konsequenzen verbundenes Verlangen Dritter - im vorliegenden Fall kämen hier die Eltern, deren Kinder den Kindergarten besuchen, in dem die Klägerin tätig ist, in Betracht - dass die Klägerin nicht weiter in dem Kindergarten tätig werden soll. Soweit die Beklagte selbst vorgetragen hat, die Elternschaft verlange eine Entfernung der Klägerin aus der Einrichtung, ist zunächst nicht erkennbar, von welchen Eltern und aus welchen konkreten Gründen ein solches Verlangen erhoben wird. Zudem ist zu berücksichtigen, dass der Arbeitgeber bei einer Kündigung, die ausschließlich auf die Drucksituation abstellt, den in der Drucksituation zu Grunde liegenden Sachverhalt nach allen Seiten aufzuklären hat und insbesondere bei einer langjährig beschäftigten Arbeitnehmerin versuchen muss, sich schützend vor den Arbeitnehmer zu stellen und zu versuchen, die mit einem Druck etwa verbundenen Konsequenzen abzuwenden. Im vorliegenden Fall würde sich als naheliegende Möglichkeit anbieten, die Klägerin nach entsprechender Abmahnung konkreter Verstöße gegen Vertragspflichten weiterzubeschäftigen und ihr die Möglichkeit zu geben, ein beanstandetes Verhalten abzustellen, wie dies offenbar auch der ursprünglichen Intention der Beklagten bei Ausspruch der Abmahnungen am 07.07.2003 entsprochen hat. 14 Da die Kündigung der Beklagten nach alle dem mangels wichtigem Grundes nicht wirksam ist, musste die Berufung der Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückgewiesen werden. 15 R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g 16 Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde als Rechtsbehelf, § 72 a ArbGG, wird hingewiesen. 17 (Rietschel) (Kannmacher) (Bauer)