5 Sa 1237/04

Kein allgemeiner Kündigungsschutz bei regelmäßig unter fünf Arbeitnehmern • Bei der Ermittlung der für den Betrieb kennzeichnenden regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer ist maßgeblich die Lage zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung, unter Berücksichtigung der vorangegangenen und voraussehbaren personellen Entwicklung. • Arbeitnehmer, die als Ersatzkraft erst nach dem Ausscheiden eines bisherigen Beschäftigten eingestellt werden, sind nicht zusätzlich zu dem ausscheidenden Arbeitnehmer bei der Ermittlung der Regelbeschäftigtenzahl zu zählen. • Überschreitet die regelmäßige Beschäftigtenzahl im relevanten Betrachtungszeitraum den Schwellenwert von fünf Arbeitnehmern nicht, finden die Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes keine Anwendung und Schutz durch KSchG besteht nicht. Die Klägerin war bei der Beklagten beschäftigt und erhielt eine ordentliche, fristgerechte Kündigung zum 30.09.2003. Die Beklagte beschäftigte nach ihrer Übersicht im August 2003 mehrere Teil- und Vollzeitkräfte, wobei die gewichtete Mitarbeiterzahl 4,5 ergab. Die Klägerin behauptete, die Neuaufnahme einer Mitarbeiterin im November 2003 führe dazu, dass die Schwelle von fünf Arbeitnehmern überschritten worden sei. Die Gerichte prüften, ob die für den Betrieb regelmäßig beschäftigte Arbeitnehmerzahl den Schwellenwert des § 23 KSchG überschreitet. Entscheidend war, welche Arbeitnehmer zum Kündigungszeitpunkt und in der näheren zeitlichen Betrachtung einzurechnen sind. Die Gerichte stellten fest, dass bereits vor und nach der Kündigung die Betriebsgröße regelmäßig unter fünf Arbeitnehmern lag. Die nach dem Ausscheiden eingestellte Ersatzkraft wurde nicht zusätzlich berücksichtigt. • Zulässigkeit: Die Berufung der Klägerin war grundsätzlich statthaft, fristgerecht und formgerecht eingelegt, führte jedoch in der Sache nicht zum Erfolg. • Maßgeblicher Zeitpunkt: Für die Feststellung der regelmässig beschäftigten Arbeitnehmer ist primär die Lage zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung entscheidend, ergänzt um Rückblick auf die vorherige und Einschätzung der folgenden personellen Entwicklung (vgl. BAG-Rechtsprechung). • Berechnung der Mitarbeiterzahl: Vollzeitkräfte werden voll, Arbeitnehmer mit 30 Wochenstunden mit einem Faktor von 0,75 und solche mit bis zu 20 Wochenstunden mit 0,5 angesetzt, sodass sich im relevanten Zeitraum eine gewichtete Zahl von 4,5 ergab; im Oktober sank diese Zahl weiter. • Ersatzkraftregelung: Eine nachträglich eingestellte Arbeitnehmerin, die als Ersatzkraft für eine bereits ausgeschiedene Beschäftigte dient, ist nicht zusätzlich zu der ausgeschiedenen Person zu zählen; Doppelzählung ist unzulässig, sodass die im November eingestellte Mitarbeiterin nicht berücksichtigt wurde. • Rechtsfolge: Weil die regelmäßige Beschäftigtenzahl den Schwellenwert von fünf Arbeitnehmern nicht erreichte, war das Kündigungsschutzgesetz gemäß § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG nicht anwendbar und deshalb bestand kein besonderer Kündigungsschutz der Klägerin. Die Berufung der Klägerin wurde kostenpflichtig zurückgewiesen; das Berufungsgericht schloss sich der zutreffenden Beurteilung des Arbeitsgerichts an. Mangels Überschreitens der Schwelle von fünf regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmern kommt der allgemeine Kündigungsschutz des KSchG nicht zur Anwendung. Die Kündigung der Klägerin war daher wirksam, weil kein KSchG-Schutz bestand. Die Revision wurde nicht zugelassen, sodass die Entscheidung rechtskräftig bleibt.