2 Sa 262/08

Änderungskündigung und Widerruf der Nebentätigkeit: fehlende endgültige unternehmerische Entscheidung macht Kündigung unwirksam • Eine Änderungskündigung setzt eine bereits konkretisierte und endgültig getroffene unternehmerische Entscheidung voraus; fehlt diese, ist die Änderungskündigung sozial ungerechtfertigt (§§ 1 Abs.2, 2 KSchG). • Ein Änderungskündigungsangebot muss einen individualisierten und zum Zeitpunkt des Ausspruchs konkretisierten Änderungsinhalt haben; ein bloßes Vorhaben reicht nicht aus. • Bei der Ausübung eines vertraglich vorbehaltenen Gestaltungsrechts sind die vertraglich vereinbarten Voraussetzungen einzuhalten; liegen diese nicht vor, bleibt die einseitige Vertragsänderung unwirksam. • Ein Widerruf einer Nebentätigkeitsgenehmigung ist unwirksam, wenn er flankierend zur unwirksamen Änderungskündigung erfolgt und nicht erforderlich oder angemessen ist. Der Kläger war seit 1986 Chefarzt einer chirurgischen Abteilung; seine Vergütung bestand aus Grundgehalt und variablen Einnahmen u. a. aus der Behandlung von Privatpatienten. Der Arbeitsvertrag enthielt eine Entwicklungsklausel, die der Beklagten eine einseitige Änderungen der Abteilungsstruktur unter bestimmten Voraussetzungen erlauben sollte. Die Beklagte plante seit 2005, die Chirurgie in zwei Abteilungen aufzuteilen und einen weiteren Chefarzt (Professor J) einzustellen; der Kläger widersetzte sich einer solchen Aufteilung. Die Beklagte kündigte hilfsweise am 29.03.2007 eine Änderungskündigung zum 30.09.2007, führte ein Anhörungsverfahren und übte mit Schreiben vom 08.05.2007 das Direktionsrecht aus; zugleich entzog sie dem Kläger die Nebentätigkeitsgenehmigung außerhalb der Gefäßchirurgie. Das Arbeitsgericht erklärte die Änderungskündigung und den Widerruf der Nebentätigkeitserlaubnis für unwirksam. Die Beklagte legte Berufung ein, die vom LAG zurückgewiesen wurde. • Die Berufung ist unbegründet; die Änderungskündigung ist sozial ungerechtfertigt nach §§ 1 Abs.2 Satz1, 2 Satz1 KSchG, weil ihr kein bereits endgültig getroffener unternehmerischer Entscheidungswille zugrunde lag (die endgültige Entscheidung fiel erst am 08.05.2007, nach Ausspruch der Kündigung). • Eine Änderungskündigung kann nur wirksam sein, wenn das Änderungsangebot zum Zeitpunkt des Ausspruchs konkretisiert und individualisiert ist; hier war das Änderungsangebot vor Ausübung des vertraglichen Gestaltungsrechts und vor Ablauf der Anhörungsfristen nicht fixiert. • Soweit mildere Maßnahmen zur Umsetzung der angestrebten organisatorischen Ziele ausgereicht hätten (z. B. Einführung eines Sektionsleitermodells), hätte die Beklagte nur in diesem Umfang in den Arbeitsvertrag eingreifen dürfen; die angestrebte Schaffung zweier gleichrangiger Chefarztstellen ging über das notwendige Maß hinaus. • Die vertraglich vorgesehenen Voraussetzungen für die Ausübung des Gestaltungsrechts (medizinische/gesetzliche Entwicklungen oder dringende wirtschaftliche Gründe) lagen nicht vor; die Beklagte konnte nicht ausreichend darlegen, dass die Abteilung in der bisherigen Form nicht fortgeführt werden könne oder die Erlösminderung die Aufteilung rechtfertige. • Der Widerruf der Nebentätigkeitsgenehmigung ist unwirksam, weil er flankierend zur unwirksamen Änderungskündigung erfolgte und nicht erforderlich oder angemessen erschien; es war nicht ersichtlich, dass der umfassende Widerruf zur Teilnahme am Schwerverletztenartenverfahren oder zur Zielerreichung erforderlich war. • Folge: Die arbeitsvertraglichen Bedingungen blieben über den 08.05.2007 und 30.09.2007 unverändert bestehen; die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens (§ 97 Abs.1 ZPO). Die Berufung der Beklagten wurde kostenpflichtig zurückgewiesen; die Revision wurde nicht zugelassen. Die Änderungskündigung vom 29.03.2007 zum 30.09.2007 ist unwirksam, weil ihr keine bereits endgültig getroffene unternehmerische Entscheidung zugrunde lag und das Änderungsangebot zum Zeitpunkt des Ausspruchs nicht konkretisiert war. Auch die einseitige Ausübung des vertraglichen Gestaltungsrechts vom 08.05.2007 führte nicht zur Änderung des Arbeitsvertrages, da die vertraglich vereinbarten Voraussetzungen (medizinische/gesetzliche Entwicklungen oder dringende wirtschaftliche Gründe) nicht vorlagen. Der gleichzeitig ausgesprochene Widerruf der Nebentätigkeitsgenehmigung ist ebenfalls unwirksam, weil er flankierend zur nichtigen Änderungskündigung erfolgte und nicht erforderlich oder angemessen dargelegt wurde. Das Arbeitsverhältnis und seine Bedingungen blieben daher unverändert fortbestehend; die Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.