7 Sa 1467/08

Vorläufige Fortsetzung zu geänderten Arbeitsbedingungen und außerordentliche Kündigung bei Arbeitsverweigerung • Nimmt ein Arbeitnehmer eine Änderungskündigung unter Vorbehalt an, bleibt das Arbeitsverhältnis vorläufig bestehen und der Arbeitnehmer ist bis zur gerichtlichen Klärung zur Arbeit zu den geänderten Bedingungen verpflichtet. • Die Vorbehaltserklärung nach § 2 KSchG wirkt ausschließlich zu Gunsten des Arbeitnehmers und bewirkt, dass die Beendigungskündigung nicht wirkt; der Rechtsstreit betrifft nur noch die Bedingungen der Fortsetzung. • Hartnäckige Arbeitsverweigerung gegenüber der Verpflichtung zur vorläufigen Fortsetzung der Arbeit kann einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs.1 BGB darstellen und die außerordentliche Kündigung rechtfertigen. • Eine vertraglich vereinbarte ordentliche Unkündbarkeit nach Verweis auf TVöD (§ 34 TVöD) steht einer außerordentlichen Kündigung nicht entgegen. Die Klägerin war Leiterin einer Kindertagesstätte; die Beklagte sprach eine außerordentliche Änderungskündigung mit Angebot geringerer Eingruppierung. Die Klägerin erhob fristgerecht Änderungsschutzklage und nahm die Änderung unter Vorbehalt an. Nach langer Krankheit bot die Klägerin im Januar 2008 ihre Arbeitsleistung nur in der früheren Leitungsfunktion an und verweigerte die Tätigkeit als Erzieherin. Die Beklagte wies auf die Pflicht zur vorläufigen Weiterarbeit zu den geänderten Bedingungen hin und sprach nach Abmahnung eine fristlose Kündigung. Die Arbeitsgerichte entschieden, das Arbeitsverhältnis sei durch die außerordentliche Kündigung wirksam beendet; die Klageanträge auf Feststellung der Unwirksamkeit der Änderungskündigung und auf Zwischenzeugnis blieben erfolglos. • Die Berufung war zulässig, blieb in der Sache aber erfolglos; das Arbeitsgericht hatte zutreffend entschieden. • Rechtslage: Nimmt der Arbeitnehmer eine Änderungskündigung unter Vorbehalt an (§ 2 KSchG), bleibt das Arbeitsverhältnis vorläufig bestehen; der Beschäftigungs- und Arbeitspflichtcharakter besteht fort, sodass der Arbeitnehmer bis zur Entscheidung die geänderten Arbeitsbedingungen hinzunehmen hat. • Die Vorbehaltserklärung wirkt ausschließlich zugunsten des Arbeitnehmers und macht die in der Änderungskündigung enthaltene Beendigungskündigung obsolet; Gegenstand des Verfahrens ist dann nur noch die Prüfung der Bedingungen der Fortsetzung. • § 8 KSchG mildert das Risiko des Arbeitnehmers, weil ggf. Rückabwicklung möglich ist; dies spricht für die vorläufige Arbeitspflicht bis zur Klärung. • Die Klägerin verhielt sich widersprüchlich: sie hatte vor Gericht erklärt, nach Ablauf der Kündigungsfrist zu geänderten Bedingungen arbeiten zu müssen, war anwaltlich vertreten und trotz Abmahnung und Hinweisen nicht bereit, die geänderte Tätigkeit aufzunehmen. • Die hartnäckige Verweigerung der Arbeitspflicht stellte eine nachhaltige Arbeitsverweigerung dar und begründete nach Abwägung der beiderseitigen Interessen einen wichtigen Grund i.S.v. § 626 Abs.1 BGB für die außerordentliche Kündigung. • Die Besonderheiten des Kleinbetriebs (4,5 Arbeitnehmer) und die organisatorische Unzumutbarkeit, die Leitung nach langer Krankheit kurzfristig wiederzugeben, verstärkten die Unzumutbarkeit einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses. • Die vertragliche Unkündbarkeit nach Verweis auf § 34 TVöD verhindert nur ordentliche Kündigungen; sie schließt eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund nicht aus. Die Berufung der Klägerin wurde zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Das Arbeitsverhältnis endete wirksam mit Zugang der außerordentlichen Kündigung vom 21.01.2008, weil die Klägerin trotz Vorbehaltannahme der Änderungskündigung und trotz Kenntnis der Rechtslage nach langer Krankheit die vorläufig anfallende, geringere Tätigkeit hartnäckig verweigerte. Diese nachhaltige Arbeitsverweigerung stellte einen wichtigen Grund nach § 626 Abs.1 BGB dar; die Interessenabwägung ergab, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses der Beklagten nicht zumutbar war, insbesondere in dem kleinen Betrieb. Die Anträge auf Feststellung der Unwirksamkeit der Änderungskündigung und auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses konnten damit nicht durchgreifen. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.