2 Sa 996/09

Teilunwirksamkeit von Durchschnittsarbeitszeitklausel; Anspruch auf Aufstockung nach § 9 TzBfG • Eine Klausel, die eine Durchschnittsarbeitszeit ohne Angabe des Ausgleichszeitraums regelt, ist wegen unangemessener Benachteiligung nach § 307 Abs.1 S.1 BGB insoweit unwirksam. • Die Klausel zur Arbeitszeit ist teilbar: Wird nur die Bestimmung über den Durchschnittszeitraum für unwirksam gehalten, kann die nennbare Stundenanzahl (150 Std.) bestehen bleiben. • Ein Anspruch nach § 9 TzBfG auf Erhöhung der vertraglichen Arbeitszeit kann durchsetzbar sein, wenn tarifliche Mindestarbeitszeit und tatsächlicher Arbeitskräftebedarf bestehen und dringende betriebliche Gründe nicht vorliegen. • Ein Aufstockungsanspruch kann rückwirkend gewährt werden, wenn das Verlängerungsverlangen rechtzeitig geltend gemacht wurde und die Voraussetzungen des § 9 TzBfG vorliegen. • Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen dringender betrieblicher Gründe, die eine Ablehnung rechtfertigen, trifft den Arbeitgeber. Der Kläger, langjähriger Flugsicherheitsmitarbeiter, ist vertraglich zur durchschnittlichen monatlichen Arbeitszeit von 150 Stunden verpflichtet. Tariflich gilt eine Mindestarbeitszeit von 160 Stunden im Monat. Der Kläger ermittelte aus der tatsächlichen Einsatzpraxis einen Durchschnitt von 188 Stunden und begehrte deshalb Feststellung dieses Beschäftigungsumfangs; hilfsweise verlangte er nach § 9 TzBfG eine Aufstockung auf 173 bzw. 160 Stunden ab 01.12.2007. Die Beklagte bzw. nach Betriebsübergang die Nebenintervenientin lehnten eine Vertragsänderung ab und beriefen sich auf Tarifregelungen sowie betriebliche Erfordernisse und flexible Einsatzplanung. Das Arbeitsgericht stellte den Anspruch auf 188 Stunden fest; das Landesarbeitsgericht änderte dies in der Berufung und entschied über den Hilfsantrag. • Die Klausel, die eine monatliche Durchschnittsarbeitszeit ohne Hinweis auf den Ausgleichszeitraum enthält, benachteiligt den Arbeitnehmer unangemessen und ist insoweit nach § 307 Abs.1 S.1 BGB unwirksam, weil sie das Annahmeverzugsrisiko unbillig verteilt und Lebensplanung unmöglich macht. • Die Klausel ist teilbar: Die unwirksame Regelung betrifft nur die Verteilung/den Durchschnittsbegriff; die namentliche Angabe von 150 Stunden bleibt als sinnvolle Restregelung erhalten. • Aus der tatsächlichen Handhabung der Schichteinteilung ergibt sich keine geänderte Willenserklärung oder konkludente Vertragsänderung, insbesondere vor dem Hintergrund des einschlägigen Tarifrechts, das dem Arbeitgeber ein weitreichendes Direktionsrecht einräumt. • Nach § 9 TzBfG besteht ein Anspruch auf Aufstockung, soweit tarifliche Mindestarbeitszeit (hier 160 Std./Monat) und ein entsprechender Arbeitskräftebedarf bestehen und keine dringenden betrieblichen Gründe entgegenstehen. • Die Beklagte hat nicht substantiiert dargelegt, dass dringende betriebliche Gründe oder Unmöglichkeiten der Einsatzplanung die Aufstockung verhindern; es wurden ausreichende Einsatzstunden angeboten und die Planung über Betriebsratvereinbarungen wäre möglich. • Der Aufstockungsanspruch kann rückwirkend wirken, wenn der Verlängerungswunsch rechtzeitig (hier November 2007) geltend gemacht wurde; daher ist die Verpflichtung auf Wirkung ab 01.12.2007 begründet. • Kosten- und Verfahrensfragen: Teilweise Abänderung des erstinstanzlichen Tenors und Kostenverteilung nach §§ 92, 101 ZPO; Revision wurde zugelassen, da grundsätzliche Fragen (Blue-Pencil-Test) klärungsbedürftig sind. Die Berufung der Beklagten wird teilweise stattgegeben: Der Feststellungsantrag des Klägers auf eine regelmäßige monatliche Arbeitszeit von 188 Stunden wird abgewiesen; vertraglich ist lediglich eine Verpflichtung zu 150 Stunden monatlich feststellbar, wobei die Klausel über den Monatsdurchschnitt insoweit unwirksam ist. Hilfsweise ist die Beklagte jedoch nach § 9 TzBfG verpflichtet, das Angebot des Klägers auf Verlängerung der vertraglichen Arbeitszeit auf 160 Stunden monatlich mit Wirkung ab 01.12.2007 anzunehmen, weil die tarifliche Mindestarbeitszeit, ein Arbeitskräftebedarf und keine dargelegten dringenden betrieblichen Gründe vorliegen. Die Kostenentscheidung wurde angepasst; die Revision wurde für beide Parteien zugelassen. Damit gewinnt der Kläger teilweise: sein direkt erstrebtes Feststellungsziel in Höhe von 188 Stunden scheitert, aber sein Aufstockungsanspruch auf 160 Stunden wird bestätigt, da die Voraussetzungen des § 9 TzBfG erfüllt sind und die Beklagte die erforderlichen Tatsachen zur Verneinung nicht ausreichend dargelegt hat.