7 Sa 978/09

Tenor Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 28.05.2009 in Sachen 6 Ca 7326/07 wird kostenpflichtig zurückgewiesen. Die Revision wird zugelassen. 1 T a t b e s t a n d 2 Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz noch darum, ob dem Kläger für den Zeitraum vom 02.10.2006 bis 15.03.2007 ein Krankengeldzuschuss nach Maßgabe des § 22 Abs. 2 S. 1 TVöD zustand. 3 Der im Jahre 1953 geborene Kläger steht seit April 1978 in einem Arbeitsverhältnis zu der beklagten Stadt. Er wird als Ankleider/Vorarbeiter im Schauspielhaus der beklagten Stadt beschäftigt. Zunächst richtete sich das Arbeitsverhältnis der Parteien nach den Vorschriften des BMT-G, nunmehr nach den Regeln des TVöD. 4 Der Kläger war im Zeitraum vom 02.10.2006 bis 15.03.2007 arbeitsunfähig erkrankt. Er erhielt in dieser Zeit Barleistungen des Sozialleistungsträgers in Höhe von 71,10 € kalendertäglich (Bruttokrankengeld). Das Nettokrankengeld betrug im gleichen Zeitraum 64,08 € kalendertäglich. 5 In den Monaten Juli, August und September 2006 wurde dem Kläger ein monatliches Nettoentgelt in Höhe von durchschnittlich 2.283,19 € ausgezahlt. Hierin enthalten waren auch sog. unständige Entgeltbestandteile, also " nicht in Monatsbeträgen festgelegte Entgeltbestandteile " im Sinne von § 21 S. 2 TVöD (z. B. Überstunden, Nacht-, Samstags-, Sonntags- oder Feiertagszulagen), die in der Zeit vor dem 01.07.2006 erarbeitet, hingegen erst im Zeitraum Juli bis September 2006 zur Auszahlung fällig wurden. 6 Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe für den Zeitraum seiner Arbeitsunfähigkeit vom 02.10.2006 bis 15.03.2007 ein Krankengeldzuschuss nach Maßgabe von § 22 Abs. 2 S. 1 TVöD in Höhe von 360,79 € monatlich zu. Dies ergebe für den gesamten Anspruchszeitraum einen Betrag in Höhe von 1.972,32 €. 7 Der Kläger hat seine Auffassung damit begründet, dass bei der Berechnung des Krankengeldzuschusses zunächst auf das Durchschnittsnettoeinkommen abzustellen sei, welches im Referenzzeitraum des § 21 S. 2 TVöD, der vorliegend unstreitig mit den Monaten Juli bis September 2006 gleichzusetzen ist, zur Auszahlung fällig geworden sei. Dem sich daraus ergebenden Monatsbetrag sei das in den einzelnen Monaten bezogene Netto krankengeld gegenüber zu stellen. Dem stehe nicht entgegen, dass § 22 Abs. 2 S. 1 TVöD an sich bei der Berechnung des Unterschiedsbetrages auf die " tatsächlichen Barleistungen des Sozialleistungsträgers " abstelle, bei denen es sich unstreitig um das Brutto krankengeld handelt. § 13 Abs. 1 S. 1 TVÜ-VKA bestimme nämlich, dass bei Beschäftigten, für die bis zum 30.09.2005 § 71 BAT gegolten habe, abweichend von § 22 Abs. 2 TVöD das Nettokrankengeld für die Berechnung des Krankengeldzuschusses maßgeblich sein solle. Durch diese Regelung würde die rechtswidrige Ungleichbehandlung von Arbeitern und Angestellten für den Bereich der Zahlung des Krankengeldzuschusses perpetuiert. § 13 Abs. 1 TVÜ-VKA müsse daher als gleichheitswidrig und insoweit als nichtig angesehen werden. Die gleichheitswidrige Benachteiligung des Klägers als eines nach der früheren Begrifflichkeit als Arbeiter einzustufenden Beschäftigten könne nur dadurch beseitigt werden, dass zu seinen Gunsten für die Berechnung des Unterschiedsbetrages im Sinne von § 22 Abs. 2 S. 1 TVöD ebenfalls – wie von § 13 Abs. 1 S. 1 TVÜ-VKA für Angestellte im früheren Sinne vorgeschrieben –auf das Netto krankengeld abgestellt werde. 8 Der Kläger hat, soweit für die Berufungsinstanz noch von Interesse, beantragt, 9 die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.972,32 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen. 10 Die beklagte Stadt hat beantragt, 11 die Klage abzuweisen. 12 Die beklagte Stadt folgt der Ansicht, dass bei dem Nettoentgelt im Sinne von § 22 Abs. 2 TVöD nicht diejenigen sog. unständigen Entgeltbestandteile berücksichtigt werden könnten, die in dem Referenzzeitraum des § 21 S. 2 TVöD zur Auszahlung fällig geworden seien. Maßgeblich sei vielmehr, in welchem Umfang in dem Referenzzeitraum Ansprüche auf " nicht in Monatsbeträgen festgelegte Entgeltbestandteile" erarbeitet worden seien. In den Monaten Juli und August 2006 seien aber keinerlei nicht in Monatsbeträgen festgelegte Entgeltbestandteile zugunsten des Klägers entstanden. Dies liege daran, dass in den fraglichen Monaten Theaterferien geherrscht hätten. Für den Monat September 2006 seien solche Entgeltbestandteile in Höhe von 94,85 € entstanden und insoweit unstreitig zu berücksichtigen. Für den Zeitraum Juli bis September 2006 errechne sich somit lediglich ein Durchschnittsnettoeinkommen des Klägers in Höhe von 1.964,21 €. 13 Diesem Betrag sei das vom Kläger erzielte Brutto krankengeld gegenüber zu stellen, wie § 22 Abs. 2 S. 1 TVöD dies vorschreibe. Das Bruttokrankengeld habe monatlich 2.133,00 € (71,10 € x 30 Kalendertage) betragen. Da die vom Kläger bezogenen tatsächlichen Barleistungen des Sozialversicherungsträgers somit höher gewesen seien als das ihm zustehende Nettoentgelt aus dem Arbeitsverhältnis, bleibe für einen Anspruch auf Krankengeldzuschuss nach § 22 Abs. 2 TVöD kein Raum. 14 Die Bedenken des Klägers gegen die Rechtswirksamkeit von § 13 Abs. 1 TVÜ-VKA seien unberechtigt. Die Vorschrift sei als Übergangsregelung nicht zu beanstanden. Die Tarifnorm bezwecke gerade nicht, Arbeiter gegenüber Angestellten zu benachteiligen, sondern stehe als Bestandsschutzklausel im Kontext derjenigen Regelungen, die gerade dazu dienen sollten, eine frühere Diskriminierung abzuschaffen. 15 Mit Urteil vom 28.05.2009 hat die 6. Kammer des Arbeitsgerichts Köln die Klage, soweit in der Berufungsinstanz noch zur Entscheidung anhängig, abgewiesen. Auf die Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils wird Bezug genommen. 16 Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde dem Kläger am 07.08.2009 zugestellt. Der Kläger hat am 07.09.2009 gegen das Urteil Berufung eingelegt und diese am 06.10.2009 begründet. Der Kläger wiederholt und vertieft seine Rechtsauffassung zum Anspruch auf Zahlung eines Krankengeldzuschusses und zur Berechnung seiner Höhe. 17 Der Kläger und Berufungskläger beantragt nunmehr, 18 die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 28.05.2006 – 6 Ca 7326/07 – zu verurteilen, an ihn weitere 1.972,32 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen. 19 Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt, 20 die Berufung des Klägers zurückzuweisen. 21 Auch die Beklagte und Berufungsbeklagte wiederholt und vertieft ihre Rechtsansichten und verteidigt das Ergebnis des arbeitsgerichtlichen Urteils. 22 In rechnerischer und tatsächlicher Hinsicht bestand zwischen den Parteien in den Tatsacheninstanzen kein Dissens. 23 E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e 24 I. Die Berufung des Klägers gegen das arbeitsgerichtliche Urteil vom 28.05.2009 ist zulässig. Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft und wurde innerhalb der in § 66 Abs. 1 ArbGG vorgeschriebenen Fristen eingelegt und begründet. 25 II. Die Berufung des Klägers konnte nach Überzeugung des Berufungsgerichts jedoch in der Sache keinen Erfolg haben. Das Arbeitsgericht hat die auf Zahlung eines Krankengeldzuschusses für den Zeitraum vom 02.10.2006 bis 15.03.2007 gerichtete Klage zu Recht abgewiesen. 26 1. Dem Kläger steht für den streitigen Anspruchszeitraum ein Anspruch auf Krankengeldzuschuss nach Maßgabe des § 22 Abs. 2 S. 1 TVöD nicht zu. Die Berechnungen, die die Beklagte angestellt hat, um festzustellen, ob und ggf. in welcher Höhe dem Kläger ein entsprechender Anspruch zustehen könnte, sind zur Überzeugung der Berufungsgerichts nicht zu beanstanden. 27 a. Dies gilt zunächst für die Frage, welche " nicht in Monatsbeträgen festgelegte Entgeltbestandteile" im Sinne von § 21 S. 2 TVöD in das maßgebliche Nettoentgelt des Referenzzeitraums einzufließen haben. 28 aa. Der Wortlaut von § 21 S. 2 TVöD lässt sowohl die vom Kläger, wie auch die von der Beklagten vertretene Auffassung zu. 29 bb. Darüber, ob es auf die unständigen Entgeltbestandteile ankommt, die in dem Referenzzeitraum tatsächlich gezahlt worden sind, oder aber auf diejenigen, die im Berechnungszeitraum entstanden sind, bestanden nach Einführung des TVöD sogar innerhalb des Lagers der öffentlichen Arbeitgeber Meinungsverschiedenheiten (vgl. Breier u. a., Kommentar zum TVöD, § 21 Rdnr. 15 bis 15 c). 30 cc. Vorweg ist klarzustellen, dass die beiden unterschiedlichen Auffassungen sich letztendlich interessenneutral auswirken. Die Rechtssicherheit verlangt eine einheitliche Handhabung (Breier u. a., Kommentar zum TVöD, § 21 Rdnr. 15 b). Welche Auffassung sich dagegen im Einzelfall zugunsten des Arbeitnehmers oder zugunsten des Arbeitgebers auswirkt, hängt von reinen Zufälligkeiten ab. 31 dd. Nach Auffassung des Berufungsgerichts spricht im Ergebnis mehr für die von der beklagten Stadt vertretene Ansicht, dass bei der Auslegung des § 21 S. 2 TVöD diejenigen unständigen Entgeltbestandteile für die Berechnung des Krankengeldzuschusses nach § 22 Abs. 1 S. 2 TVöD als maßgeblich anzusehen sind, die im Referenzzeitraum erarbeitet wurden bzw. entstanden sind. 32 (1) Die – im vorliegenden Fall vom Kläger vertretene – Gegenauffassung scheint zwar den Vorteil einer einfacheren Handhabung für sich zu haben. Welches Nettoentgelt im Referenzzeitraum tatsächlich zur Auszahlung gelangt ist, lässt sich im Zweifel einfach und mit wenig Aufwand feststellen. 33 (2) Hingegen dürfte die Ansicht, die auf den Zeitpunkt des rechtlichen Entstehens der unständigen Entgeltansprüche abstellen will, dem tieferen Sinn und Zweck der Einführung eines Referenzzeitraums etwas näher kommen. Welche Leistungen während des Zeitraums der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit zu erbringen sind, soll sich im Zweifel danach richten, welche Ansprüche der Arbeitnehmer in der Zeit unmittelbar vor Beginn dieser Periode erworben hatte. Es soll auf die tatsächlichen anspruchsbegründenden Verhältnisse abgestellt werden, die dem Arbeitsunfähigkeitszeitraum zeitlich am nächsten liegen. 34 (3) Ausschlaggebend für das Berufungsgericht erscheint schließlich, dass deutliche Anhaltspunkte dafür bestehen, dass auch die Tarifvertragsparteien selbst davon ausgegangen sind, es komme bei § 21 S. 2 TVöD auf die Entgeltbestandteile an, die im Referenzzeitraum entstanden sind. Hierfür spricht der Wortlaut von Satz 1 der Protokollerklärung Nr. 2 zu § 21 TVöD. Dort heißt es nämlich: "Der Tagesdurchschnitt nach Abs. 2 beträgt bei einer durchschnittlichen Verteilung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit auf fünf Tage 1/65 aus der Summe der zu berücksichtigenden Entgeltbestandteile, die für den Berechnungszeitraum zugestanden haben. " [Hervorhebung nur hier] Besonders die Verwendung des Wortes "für" macht deutlich, dass die Tarifvertragsparteien den Zeitraum des Entstehens und nicht den Zeitraum der Fälligkeit der jeweiligen Ansprüche als maßgeblich bestimmen wollten. 35 ee. Demnach ist im vorliegenden Fall als Nettoentgelt des Klägers für den Zeitraum Juli bis September 2006 im Sinne von § 22 Abs. 2 S. 1 TVöD der von der Beklagten errechnete Betrag von 1.964,21 € zugrunde zu legen. Dieser Betrag ist auf der Grundlage der Rechtsauffassung der Beklagten rechnerisch und tatsächlich unstreitig. 36 ff. Dass das Nettoentgelt des Klägers, berechnet nach der auf der Rechtsmeinung der Beklagten beruhenden Methode, erheblich niedriger ist als das Durchschnittseinkommen, wenn man es nach der klägerischen Berechnungsmethode ermittelt, ist in dem zufälligen Umstand begründet, dass in den Monaten Juli und August 2006, also während zweier der drei Monate des maßgeblichen Referenzzeitraums, Theaterferien herrschten und der Kläger daher in diesem Zeitraum keine unständigen Entgeltbestandteile erarbeiten konnte. Die für September 2006 angefallenen entsprechenden Entgeltbestandteile sind dagegen in der Berechnung der Beklagten enthalten. 37 b. Für die Ermittlung des Unterschiedsbetrages im Sinne von § 22 Abs. 2 S. 1 TVöD ist dem Durchschnittsnettoeinkommen des Klägers in Höhe von 1.964,21 € sodann das Brutto krankengeld gegenüber zu stellen, dass der Kläger im Anspruchszeitraum 02.10.2006 bis 15.03.2007 erzielt hat. Dies folgt unmittelbar aus § 22 Abs. 2 S. 1 TVöD; denn der dort verwendete Begriff " Barleistungen des Sozialversicherungsträgers " ist unstreitig mit dem Begriff des Bruttokrankengeldes gleichzusetzen. 38 c. Das Berufungsgericht vermag der Auffassung des Klägers nicht zu folgen, dass es rechtlich geboten sei, ihn wie einen früheren Angestellten nach Maßgabe des § 13 Abs. 1 TVÜ-VKA zu behandeln. 39 aa. § 13 Abs. 1 S. 1 TVÜ-VKA schreibt vor, dass zur Ermittlung des Unterschiedsbetrages, welcher den Krankengeldzuschuss ausmachen soll, bei Beschäftigten, für die bis zum 30.09.2005 § 71 BAT gegolten hat, nicht auf das Bruttokrankengeld, sondern auf das Nettokrankengeld abzustellen ist. Unstreitig erfüllt der Kläger die Voraussetzungen des Wortlauts des § 13 Abs. 1 S. 1 TVÜ-VKA nicht; denn der Kläger fiel als Arbeiter im Sinne der früheren Begrifflichkeit in den Geltungsbereich des BMT-G. Für ihn galt § 71 BAT somit nicht. 40 bb. Zutreffend erscheint somit, dass der Kläger vorliegend bei der Feststellung eines etwaigen Anspruchs auf Krankengeldzuschuss im Sinne von § 22 Abs. 2 TVöD und bei der Berechnung von dessen Höhe schlechter gestellt ist, als wenn er in der Zeit bis zum 30.09.2005 als Angestellter bei der Beklagten beschäftigt gewesen wäre und daraufhin § 71 BAT für ihn gegolten hätte. 41 cc. Die Besserstellung der ehemaligen Angestellten, für die § 71 BAT gegolten hat, erscheint aber nach Auffassung des Berufungsgerichts durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt. 42 (1) Dieser sachliche Grund liegt in dem Charakter des § 13 Abs. 1 TVÜ-VKA als einer Übergangsvorschrift, die dem Bestandsschutz dient. § 13 Abs. 1 TVÜ-VKA steht ebenso wie § 71 BAT im Kontext eines Tarifregelungskomplexes, der gerade dazu dient, die früher übliche, aber mit fortschreitender Rechtserkenntnis als gleichheits- und damit rechtswidrig erkannte Besserstellung von "Angestellten" gegenüber "Arbeitern" zu überwinden und zu beenden. Nachdem die Rechtswidrigkeit der Ungleichbehandlung von Arbeitern und Angestellten erkannt worden war, wurde zum 01.07.1994 mit § 37 BAT unter anderem auch die Tarifvorschrift über die Krankenbezüge von Angestellten neu gefasst. 43 (2) Wie das Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 27.05.2004, 6 AZR 6/03, bestätigt, war " dementsprechend ein Bestandsschutz (...) für die zu diesem Zeitpunkt Anspruchsberechtigten regelungsbedürftig. " Dieser Bestandsschutz wurde durch § 71 BAT gewährleistet. § 13 Abs. 1 TVÜ-VKA schreibt lediglich den in § 71 BAT grundgelegten Bestandsschutz aus Anlass des Außerkrafttretens des BAT für diejenigen Anspruchsberechtigten fort, deren Arbeitsverhältnis am 30.09.2005 noch nicht beendet war. 44 (3) Der bloße Übergangs- und Bestandsschutzcharakter der Regelung wird sinnfällig dadurch deutlich, dass § 13 Abs. 1 TVÜ-VKA in dem Augenblick ohne jegliches weiteres Zutun der Tarifvertragsparteien von selbst obsolet wird, in welchem das letzte Arbeitsverhältnis eines aus § 71 BAT Anspruchsberechtigten endet, das über den 30.09.2005 hinaus ununterbrochen fortbestanden hat. 45 (4) Zutreffend weist die Beklagte darauf hin, dass das Bundesarbeitsgericht im Urteil vom 08.03.2009 (5 AZR 247/08) keine rechtlichen Bedenken dagegen erhoben hat, dass ehemalige Angestellte, auf die § 71 BAT Anwendung gefunden hatte, aufgrund des Gesichtspunkts der Besitzstandswahrung auch weiterhin in den Genuss einer zeitlich länger dauernden Zahlung des Krankengeldzuschusses gelangen als andere Beschäftigte, auf die § 71 BAT in der Vergangenheit keine Anwendung gefunden hat. Das Berufungsgericht teilt die Auffassung der Beklagten, dass dann aber auch für die hier streitgegenständliche Frage der günstigeren Berechnung der Höhe des Krankengeldzuschusses nichts Anderes gelten kann. 46 2. Da das vom Kläger im Zeitraum 02.10.2006 bis 15.03.2007 bezogene Bruttokrankengeld höher lag als das für den Referenzzeitraum anzusetzende Vergleichsnettoentgelt, bleibt für einen Anspruch auf Krankengeldzuschuss nach § 22 Abs. 2 S. 1 TVöD somit kein Raum. 47 III. Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 ZPO. Danach hat der Kläger die auf seine erfolglose Berufung entfallenden Kosten zu tragen. Im Zusammenhang mit dem nach §§ 64 Abs.6 ArbGG, 516 Abs.3 S.2 ZPO ergangenen Beschluss hinsichtlich der von der Beklagten eingelegten, aber im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht wieder zurückgenommenen Berufung bedeutet dies, dass der Kläger von den Kosten der Berufungsinstanz, bezogen auf den Gesamtstreitwert von 2.663,35 €, ¾ zu tragen hat, während ¼ der Kosten im Hinblick auf die Rücknahme ihrer eigenen Berufung auf die Beklagte entfallen. 48 Gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG war nach Auffassung des Berufungsgerichts vorliegend die Revision zuzulassen. 49 R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g 50 Gegen dieses Urteil kann von 51 R E V I S I O N 52 eingelegt werden. 53 Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben. 54 Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim 55 Bundesarbeitsgericht 56 Hugo-Preuß-Platz 1 57 99084 Erfurt 58 Fax: 0361 2636 2000 59 eingelegt werden. 60 Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. 61 Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen: 62 Rechtsanwälte, Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder, Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet. 63 In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben. 64 Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten. 65 * eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden. 66 Dr. Czinczoll König Müller