9 Sa 268/10 – Arbeitsrecht

Leitsatz: 1. Auch nach dem Inkrafttreten des TVÜ-VKA vom 13. September 2005 ist die Vorarbeiterbestellung entsprechend § 4 Abs. 2 Bezirkszusatzvertrag zum BMT-G widerruflich. 2. Bezeichnet ein Vorarbeiter Mitglieder der ihm zugeordneten Arbeitsgruppe als "Nazis", ohne dass diese eine rechtsradikale Gesinnung zu erkennen gegeben haben, so kann dies den Widerruf der Vorarbeiterbestellung rechtfertigen. 1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 10.11.2009 – 15 Ca 5658/08 – abgeändert: Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens trägt der Kläger. 3. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen. T a t b e s t a n d Die Parteien streiten über den Widerruf einer Vorarbeiterzulage. Der Kläger ist bei der Beklagten seit dem 23. Juli 1996 als Arbeiter beschäftigt. Ab dem 1. August 2000 war er als Vorarbeiter im Transportdienst tätig, und zwar zuletzt im städtischen Krankenhaus K . Mit Schreiben vom 6. März 2008 mahnte die Beklagte den Kläger ab, weil er sich beleidigend und ehrverletzend über andere Beschäftigte des Krankenhauses geäußert habe. Er habe während der Dienstzeit zwei Mitarbeitern, und zwar den Zeugen A D und C Y , gegenüber erklärt: "Warum machst Du die Frühstückspause in der Reha N gemeinsam mit den Nazis." Diese Äußerung habe sich auf andere, überwiegend deutsche Mitarbeiter bezogen. Mit dieser Assoziation eines nationalsozialistischen Hintergrundes und einer rechts- und ausländerfeindlichen Gesinnung sei nicht nur eine möglicherweise situationsabhängige Beleidigung ausgesprochen worden. Vielmehr sei die Zugehörigkeit zu einem verbrecherischen und menschenverachtenden System unterstellt worden, ohne dass es vorher Streit oder eine Provokation gegeben habe. Die betroffenen Mitarbeiter seien tief beleidigt. Er habe damit gegen die Führungsgrundsätze der Kliniken verstoßen. Nachdem der Kläger im vorliegenden Rechtsstreit Klage gegen die Abmahnung erhoben hat, hat die Beklagte die Abmahnung aus der Personalakte entfernt. Insoweit haben die Parteien erstinstanzlich den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Beklagte versetzte mit Zustimmung des Betriebsrats den Kläger aus dem in der Abmahnung genannten Grund in den Transportdienst des Krankenhauses H unter Entzug der Vorarbeiterfunktion ab April 2008. Der Kläger wendet sich mit der vorliegenden Klage nunmehr noch gegen den Entzug der Vorarbeiterfunktion und verlangt von der Beklagten, ihm für die Zeit ab April 2008 die tarifliche Vorarbeiterzulage nachzuzahlen. Er ist der Ansicht, ein Widerruf der Vorarbeiterbestellung berechtigte die Beklagte nach den derzeit geltenden tariflichen Bestimmungen nicht zur Entgeltkürzung, da die Vorarbeiterzulage Bestandteil des Vergleichsentgelts nach § 5 TVÜ-VKA sei und es daher einer Änderungskündigung bedürfe. Im Übrigen habe er die von der Beklagten vorgeworfene Äußerung nicht abgegeben. Er sei auch nach der Versetzung in den Transportdienst des Krankenhauses H im Zeitraum 29. Juni 2009 bis 10. Juli 2009 auf Anweisung der dortigen Verwaltungsleiterin als Vorarbeiter eingesetzt worden. Die Beklagte ist der Ansicht, auch nach den derzeit geltenden tariflichen Bestimmungen sei sie zum Widerruf der Vorarbeiterbestellung berechtigt gewesen mit der Folge, dass die Vorarbeiterzulage entfallen sei. Die in der Abmahnung erwähnte Äußerung des Klägers offenbare erhebliche Führungsmängel des Klägers, die sie zum Widerruf berechtigt hätten. Im Zeitraum 29. Juni 2009 bis 10. Juli 2009 habe der Kläger den in Urlaub befindlichen Vorarbeiter im Krankenhaus H vertreten, ohne dass ihm offiziell die Stellvertretung übertragen worden sei. Das Arbeitsgericht Köln hat durch Urteil vom 10. November 2009 der Klage auf Zahlung der Vorarbeiterzulage in Höhe von jeweils EUR 190,28 für die Monate April 2008 bis einschließlich September 2009 stattgegeben mit der Begründung, die Vorarbeiterzulage sei gemäß § 5 TVÜ-VKA Teil des Vergleichsentgelts und könne daher nur im Wege einer Änderungskündigung entzogen werden. Zudem hat es die durch die Abmahnungsklage entstandenen Kosten der Beklagten mit der Begründung auferlegt, die Abmahnung sei unberechtigt gewesen. Die beiden Zeugen habe der Kläger nicht als "Nazis" beleidigt und die Mitarbeiter, auf die sich die Äußerung bezogen habe, hätten davon nichts mitbekommen. Im Übrigen gehöre es zur Meinungsfreiheit eines Arbeitnehmers, seinem Unmut über andere Mitarbeiter – auch in drastischer Form – Luft zu verleihen. Das Urteil ist der Beklagten am 27. Januar 2010 zugestellt worden. Sie hat hiergegen am 17. Februar 2010 Berufung einlegen und diese – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 27. April 2010 – am 20. April 2010 begründen lassen. Sie ist weiterhin der Ansicht, auch nach den derzeit geltenden tariflichen Bestimmungen sei der Widerruf der Vorarbeiterbestellung mit dem Entzug der Vorarbeiterzulage rechtlich zulässig, sofern ein sachlicher Grund vorliege. Der sachliche Grund sei die dem Kläger vorgeworfene Äußerung. Sie beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 10. November 2009 – 15 Ca 5658/08 – abzuändern und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er bleibt bei seinem erstinstanzlichen Vorbringen und seiner Rechtsansicht. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt verwiesen. Das Berufungsgericht hat Beweis darüber erhoben, ob der Kläger die ihm von der Beklagten vorgeworfene Erklärung gegenüber Mitarbeitern abgegeben hat, durch Vernehmung der Zeugen A D und C Y . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Vernehmungsniederschrift vom 6. Oktober 2010 verwiesen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist nach § 64 Abs. 2 b ArbGG statthaft und innerhalb der Fristen nach § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet worden. II. Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Die Beklagte hat rechtswirksam einseitig die Vorarbeiterbestellung des Klägers mit der Folge widerrufen, dass die Vorarbeiterzulage ab April 2008 entfallen ist. 1. Die Beklagte ist berechtigt gewesen, in Ausübung ihres Direktionsrechts die Bestellung des Klägers zum Vorarbeiter zu widerrufen. a. Das Direktionsrecht des Arbeitgebers kann einzelvertraglich oder auch durch tarifliche Regelung erweitert werden. Eine solche tarifvertragliche Bestimmung ist § 4 Abs. 2 Bezirks-Zusatztarifvertrag (BZT-G/NW) zum Bundes-Manteltarifvertrag für Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe (BMT-G). Vorarbeiter sind danach Arbeiter, die durch schriftliche Anordnung zu Gruppenführern bestellt worden sind und selbst mitarbeiten. Sie erhalten für die Dauer ihrer Tätigkeit eine monatliche, widerrufliche Zulage in Höhe von 10 % ihrer Lohngruppe. Nach dem Willen der Tarifvertragsparteien unterliegen demnach die Bestellung und der Widerruf dem Direktionsrecht des Arbeitgebers. Die Ausübung des Widerrufs führt nicht zu einer Änderung des Arbeitsvertrages, sondern lässt diesen unberührt und unterscheidet sich damit von der Kündigung, die auf eine Beendigung/Änderung des Arbeitsvertrages abzielt (vgl. BAG, Urteil vom 10. November 1992 – 1 AZR 185/92 – und Urteil vom 10. Oktober 2000 – 6 AZR 291/99 -). b. Etwas anderes gilt nur, wenn die Vorarbeiterstellung einzelvertraglich widerruffest übertragen worden ist oder eine Konkretisierung der Arbeitspflicht eingetreten ist. Zu einer Konkretisierung der Arbeitspflicht bedarf es neben dem Zeitmoment auch noch des Umstandsmomentes, d. h. es müssen zum reinen Zeitablauf besondere Umstände hinzutreten, aus denen der betroffene Arbeitnehmer in gerechtfertigter Weise schließen durfte, zukünftig nur noch mit einer bestimmten Art von Tätigkeit betraut zu werden (vgl. BAG, Urteil vom 10. November 1992 – 1 AZR 185/92 - ). c. Der zulässige Widerruf der Vorarbeiterbestellung darf nicht ohne sachlichen Grund ausgesprochen werden. Er unterliegt vielmehr einer an § 315 BGB ausgerichteten Überprüfung darauf, dass er nach billigem Ermessen erfolgt ist (vgl. BAG, Urteil vom 10. November 1992 – 1 AZR 185/92 - ). 2. Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts und des Klägers gelten diese Grundsätze auch weiterhin nach Inkrafttreten des Tarifvertrages zur Überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-VKA) vom 13. September 2005. Denn nach § 17 Abs. 9 dieses Tarifvertrages gelten bis zum Inkrafttreten der Eingruppierungsvorschriften des TVöD die bisherigen landesbezirklichen Regelungen fort. Entsprechend einer dazugehörigen Protokollerklärung erhöhte sich die Vorarbeiterzulage ab 1. Januar 2009 um 2,8 %. Angesichts dieser eindeutigen tarifvertraglichen Bestimmung ist die Ansicht, die Vorarbeiterzulage sei mit Wirkung ab dem 1. Oktober 2005 in das nach § 5 Abs. 3 TVÜ-VKA vom 13.September 2005 gebildete Vergleichsentgelt eingeflossen und der Widerruf der Vorarbeiterzulage richte sich nicht mehr nach § 4 Abs. 2 BZT-G/NW, nicht haltbar. 3. Ausgehend von diesen Grundsätzen ist zunächst festzustellen, dass die Vorarbeiterbestellung des Klägers nicht widerruffest war. Das Widerrufrecht nach § 4 Abs. 2 BZT-G/NW ist nach der Tarifnorm nicht eingeschränkt, wenn die Bestellung zum Vorarbeiter unbefristet erfolgt. Es ist auch nicht einzelvertraglich das Recht der Beklagten zum einseitigen Widerruf der Bestellung eingeschränkt worden. Insbesondere erfolgte keine Konkretisierung der Arbeitspflicht des Klägers auf eine Vorarbeitertätigkeit. Allein der Umstand, dass dem Kläger diese Aufgabe seit dem 1. August 2000 und damit mehr als 8 Jahre übertragen war, hat nicht zu einer derartigen Konkretisierung geführt. Aus dem Vorbringen des Klägers ergeben sich keine besonderen Umstände, die eine derartige Konkretisierung begründen. 4. Die dem Kläger vorgehaltene Pflichtverletzung rechtfertigt den Widerruf, der billigem Ermessen entspricht. a Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht fest, dass der Kläger Anfang 2008 zwei Arbeitnehmern türkischer Herkunft während der Arbeit oder auf dem Weg zum Frühstück in der Cafeteria gefragt hat, warum sie mit den "Nazis" frühstückten. Sowohl diese beiden Arbeitnehmer als auch die als "Nazis" bezeichneten Arbeitnehmer waren damals Mitglieder der Arbeitsgruppe, der der Kläger als Vorarbeiter vorstand. Dies steht nach der Vernehmung der Zeugen D und Y für das Gericht fest. Beiden Zeugen haben sicher bekundet, dass sie sich an diese Erklärung genau noch erinnern. Die Glaubhaftigkeit wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass sie den Ort und den genauen Zeitpunkt der Erklärung nicht mehr angeben konnten. Es ist glaubhaft, dass sie sich an diese eher nebensächlichen Umstände nach mehr als 2,5 Jahren nicht mehr erinnern können, dagegen die von ihnen als Beleidigung der Mitarbeiter deutscher Herkunft empfundene Bezeichnung "Nazis" noch deutlich in Erinnerung haben. Gleiches gilt für den Umstand, dass sie sich nicht mehr daran erinnern konnten, ob und ggf. welche anderen Mitarbeiter noch zugegen waren, als der Kläger die beanstandete Erklärung abgab. Für die Richtigkeit spricht auch, dass die beiden Zeugen kurze Zeit nach dem Vorfall schriftlich in der Personalabteilung der Beklagten bestätigt haben, dass der Kläger sich in dieser Weise geäußert hat. Aus der Aussage des Zeugen D ergibt sich, dass zuvor die zuständige Mitarbeiterin in der Personalabteilung auf die Tragweite der Bestätigung und die Verantwortung des Zeugen hingewiesen hatte mit den Worten, es sei eine ernste Sache und der Zeuge solle sich genau überlegen, ob das so gesagt worden sei. Auch haben sich bei der Vernehmung der Zeugen keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass sie gegenüber dem Kläger voreingenommen sind. Sie haben zwar die Erklärung des Klägers als "schlimm" bezeichnet, andererseits aber bekundet, der Kläger habe sie "locker" abgegeben bzw. ihre Verwunderung darüber zum Ausdruck gebracht, dass die Erklärung anschließend so "hochgespielt" worden sei. Zudem haben sie bestätigt, dass es gegenseitige Abneigung zwischen zwei Gruppierungen innerhalb der Arbeitsgruppe gab und die von dem Kläger als "Nazis" bezeichneten Mitarbeiter ihrerseits "Hass" auf den Kläger hatten, sie aber selbst "keine Probleme" mit dem Kläger hatten – so der Zeuge D -. Dem hat der bei der Vernehmung persönlich anwesende Kläger nicht durch Vorhalte widersprochen. Vielmehr sieht er als seinen Gegenspieler den Mitarbeiter B an, der seine Vorarbeiterstelle übernommen habe. b. Mit dieser Äußerung hat sich der Kläger als Vorarbeiter und damit als Führungsperson disqualifiziert und gegen seine Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis verstoßen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und des Bundesverfassungsgerichts können grobe Beleidigungen des Arbeitgebers und seiner Repräsentanten, aber auch von Arbeitskollegen, die nach Form und Inhalt eine erhebliche Ehrverletzung für den bzw. die Betroffenen bedeuten, einen erheblichen Verstoß des Arbeitnehmers gegen seine Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis darstellen und sogar eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses an sich rechtfertigen. Der Arbeitnehmer kann sich dann nicht erfolgreich auf sein Recht auf freie Meinungsäußerung (Art. 5 Abs. 1 GG) berufen, da dieses Grundrecht weder Formalbeleidigungen und bloße Schmähungen noch bewusst unwahre Tatsachenbehauptungen schützt. Zudem wird dieses Grundrecht nicht schrankenlos gewährt. Es ist insbesondere durch das Recht der persönlichen Ehre gemäß Art. 5 Abs. 2 GG beschränkt und muss in ein ausgeglichenes Verhältnis mit diesem gebracht werden (BVerfG, Beschluss vom 10. Oktober 1995 – 1 BvR 1476/91 -; BAG, Urteil vom 10. Oktober 2002 – 2 AZR 418/01 - ). Der Kläger hat durch seine Äußerung seine Missachtung für bestimmte Mitarbeiter der von ihm geleiteten Arbeitsgruppe kundgetan und deren Person herabgewürdigt. Er hat sie damit in die Nähe des menschenverachtenden Systems gebracht, das aus rassistischen Gründen organisierten, industrialisierten Massenmord in Vernichtungslagern und Konzentrationslagern betrieben hat. Auch wenn der Kläger bei der Äußerung "locker" war und – möglicherweise - der geschichtliche Hintergrund ihm und auch den beiden angesprochenen Zeugen nicht im Einzelnen bekannt war, mindert dies nicht die Schwere der Beleidigung aus der Sicht der damit gemeinten Mitarbeiter, insbesondere der mit deutscher Herkunft. Diesen ist die Äußerung bereits kurz danach bekannt geworden, und zwar spätestens bei einem Treffen mit zwei Betriebsratsmitgliedern, das der Aufklärung des Vorfalls diente. Es sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Kläger Anlass hatte, den mit seiner Äußerung gemeinten Mitarbeitern eine nazistische oder jedenfalls rechtsradikale Gesinnung zu unterstellen. Der Zeuge Y hat bekundet, es gebe zwar einen Mitarbeiter deutscher Herkunft mit einer ausländerfeindlichen Gesinnung. Diese Gesinnung habe dieser Mitarbeiter aber nicht bei der Arbeit, sondern nur bei einer privaten Feier zum Ausdruck gebracht, wobei er beide Zeugen ausdrücklich ausgenommen habe. Dass die als "Nazis" beschuldigten Mitarbeiter den Kläger als Führungsperson nach dieser Äußerung nicht mehr akzeptieren, rechtfertigt die Abberufung als Vorarbeiter. Im Übrigen braucht die Beklagte es nicht hinzunehmen, dass Führungspersonen ihnen zugeordneten Mitarbeitern eine nazistische oder rechtsradikale Gesinnung unterstellen, damit Unfrieden stiften und sowohl das Ansehen ihrer Mitarbeiter als auch ihr Ansehen in der Öffentlichkeit gefährden. Durch den einmaligen kurzzeitigen Einsatz des Klägers bei der Vertretung eines verhinderten Vorarbeiters in der neuen Dienststelle hat die Beklagte nicht zu erkennen gegeben, dass sie tatsächlich das Verhalten des Klägers als nicht so schwerwiegend ansieht. Die Beklagte hat dargetan, dass der Einsatz nicht mit der Personalstelle abgesprochen war, die den Widerruf der Vorarbeiterbestellung erklärt hat. Angesichts der besonderen Schwere dieses Vorfalls ist nicht erheblich, ob der Kläger bereits zuvor gleichgelagerte oder andere Führungsmängel gezeigt hatte. Er allein reicht, um den Widerruf der Bestellung als Vorarbeiter als sachgerecht anzusehen, der billigem Ermessen entspricht. Der Kläger verliert (nur) eine Zusatzfunktion bei ansonsten unverändert fortbestehendem Arbeitsverhältnis. 5. Der nach alledem nach § 4 Abs. 2 BZT-G/NW zulässige Widerruf der Vorarbeiterbestellung mit dem Wegfall der Vorarbeiterzulage ab April 2008 ist auch nicht aus anderen Gründen unwirksam. 6. Die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens hat der Kläger zu tragen. Der Ansicht des Arbeitsgerichts, mit der später aus der Personalakte entfernten Abmahnung habe der Kläger in einer durch Art. 5 GG geschützten Weise "seinem Unmut über andere Mitarbeiter in drastischer Form Luft gemacht" kann nach den vorstehenden Ausführungen keinesfalls beigepflichtet werden. R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen. Schwartz Klein Wullhorst