9 Sa 1320/10

Unwirksame Kündigung wegen fehlender vorheriger Abmahnung; Annahmeverzugspflicht des Arbeitgebers • Fehlendes Ausstempeln von Raucherpausen kann grundsätzlich einen wichtigen Kündigungsgrund darstellen. • Eine fristlose oder verhaltensbedingte ordentliche Kündigung setzt in der Regel eine vorherige personenbezogene Abmahnung voraus, sofern das Fehlverhalten steuerbar und nicht derart gravierend ist, dass eine Abmahnung entbehrlich wäre (§ 626 BGB, § 1 Abs. 2 KSchG). • Der Arbeitgeber ist im Kündigungsschutzprozess an die dem Betriebsrat bei der Anhörung mitgeteilten Kündigungsgründe gebunden; nachträglich vorgetragene Gründe sind unberücksichtigt zu lassen. • Liegen Kündigung und Auflösungsantrag nicht begründet vor, begründet der Ausspruch der (unwirksamen) Kündigung Annahmeverzug mit Anspruch auf Entgelt (vgl. § 615 BGB). Der Kläger ist seit 2002 als Rotationsmitarbeiter in einer Filiale der Beklagten beschäftigt. Die Filiale hatte eine Betriebsvereinbarung, wonach Pausen, auch Raucherpausen, auszustempeln sind. Die Beklagte kündigte dem Kläger am 23.12.2009 fristlos und hilfsweise ordentlich wegen angeblich nicht ausgestempelter Raucherpausen am 17.12.2009; der Betriebsrat war zuvor informiert. Der Kläger bestritt das Fehlverhalten und erhob Kündigungsschutzklage; zugleich begehrte er Weiterbeschäftigung und Annahmeverzugsvergütung für Dez.2009 bis Aug.2010. Das Arbeitsgericht gab der Klage statt; die Beklagte legte Berufung ein und machte ergänzende Vorwürfe geltend, die sie dem Betriebsrat bei der Anhörung nicht genannt hatte. Außerdem verweist die Beklagte auf frühere Abmahnungen des Klägers. • Kündigungsschutz und Maßstab: Die außerordentliche Kündigung ist nach § 626 BGB an einen wichtigen Grund und an eine Interessenabwägung zu knüpfen; die ordentliche Kündigung ist nach § 1 Abs.2 KSchG auf ihre soziale Rechtfertigung zu prüfen. • Fehlendes Ausstempeln als Tatbestand: Grundsätzlich kann das Nicht-Ausstempeln einer Raucherpause einen Arbeitszeitbetrug darstellen und damit einen wichtigen Kündigungsgrund begründen. • Abmahnungsprinzip: Vor einer verhaltensbedingten Kündigung ist regelmäßig eine personenbezogene Abmahnung erforderlich, sofern das Fehlverhalten steuerbar und nicht so schwerwiegend ist, dass eine Abmahnung entbehrlich wäre. • Bindung an Betriebsratsanhörung: Der Arbeitgeber ist im Kündigungsschutzprozess an die Kündigungsgründe gebunden, die er dem Betriebsrat bei der Anhörung mitgeteilt hat; nachträglich vorgetragene Gründe können nicht berücksichtigt werden. • Aushang ≠ Abmahnung: Ein allgemeiner Aushang an alle Arbeitnehmer ersetzt keine personenbezogene Abmahnung mit warnender Wirkung gegenüber dem konkret Betroffenen. • Einzelfallbewertung: Wegen langer Betriebszugehörigkeit, bislang weitgehend beanstandungsfreiem Verhalten und nur geringfügigem wirtschaftlichem Schaden (ca. 0,80 EUR) war eine vorherige Abmahnung erforderlich; das einmalige bzw. kurz dauernde Pausenverhalten rechtfertigt keine fristlose Kündigung. • Auflösungsantrag: Die vom Arbeitgeber vorgebrachten Umstände genügen nicht, um nach § 9 KSchG die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu rechtfertigen; seit Urteilsverkündung arbeitete der Kläger weiter ohne erneute Vorfälle. • Annahmeverzug und Vergütungsanspruch: Weil die Kündigungen unwirksam sind, befand sich die Beklagte im Annahmeverzug; der Kläger hat daher Anspruch auf Entgelt für Dez.2009 bis Aug.2010 einschließlich Weihnachtsgeld (§ 615 BGB). • Prozessfolge: Die Berufung war unbegründet und zurückzuweisen; die Revision wurde nicht zugelassen. Die Berufung der Beklagten wurde zurückgewiesen; die Kündigungen vom 23.12.2009 sind unwirksam. Eine vorherige personenbezogene Abmahnung war erforderlich und lag nicht vor; ein allgemeiner Aushang ersetzt diese nicht. Auch der Antrag auf gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 KSchG ist unbegründet. Wegen der unwirksamen Kündigungen befand sich die Beklagte in Annahmeverzug und ist zur Zahlung der geforderten Vergütungen für Dezember 2009 bis einschließlich August 2010 sowie des Weihnachtsgeldes verpflichtet. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte; die Revision wurde nicht zugelassen.