7 Sa 202/11

Sozialauswahl bei betriebsbedingter Kündigung: Kein Vorzug für noch nicht kündigungsgeschützten Arbeitnehmer • Bei betriebsbedingten Kündigungen darf der Arbeitgeber im Rahmen der Sozialauswahl nicht einen Arbeitnehmer ohne Kündigungsschutz einem Arbeitnehmer mit Kündigungsschutz vorziehen. • Arbeitnehmer, die die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG erfüllt haben, können sich auf die Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG berufen; Arbeitnehmer, die diese Wartezeit nicht erfüllen, dürfen bei der Sozialauswahl nicht berücksichtigt werden. • Die Prüfung der Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung richtet sich nach den Verhältnissen zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung. Der Kläger, seit Mai 2009 als Baufacharbeiter bei der Beklagten beschäftigt, erhielt am 21.12.2009 eine ordentliche betriebsbedingte Kündigung, zugestellt am 22.12.2009. Die Beklagte kündigte gleichzeitig mehrere Mitarbeiter, behielt jedoch den im September 2009 eingestellten A. G. und begründete dies mit dessen besonderen persönlichen Umständen. Der Kläger erfüllte zum Kündigungszeitpunkt die Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG; A. G. nicht. Der Kläger rügte, die Kündigung beruhe nicht auf dringenden betrieblichen Erfordernissen, sondern sei witterungsbedingt bzw. sozialwidrig, weil A. G. statt ihm vorrangig hätte gekündigt werden müssen. Das Arbeitsgericht wies die Klage ab; in der Berufung machte der Kläger erneut fehlende dringende betriebliche Erfordernisse und einen Verstoß gegen die Sozialauswahl geltend. • Zulässigkeit der Berufung wurde bejaht (§§ 64 Abs.2 c), 66 ArbGG). • Die Kündigung ist wegen Verstoßes gegen die Grundsätze der Sozialauswahl nach § 1 Abs.3 S.1 KSchG unwirksam; eine Sozialauswahl darf nicht zwischen einem kündigungsgeschützten Arbeitnehmer und einem Arbeitnehmer vorgenommen werden, der die Wartezeit des § 1 Abs.1 KSchG nicht erfüllt. • Die Betriebszugehörigkeit des Klägers (über sechs Monate) begründet Kündigungsschutz nach § 1 Abs.1 und damit Anspruch auf Sozialauswahl nach § 1 Abs.3 KSchG; A. G. erfüllte die Wartezeit nicht und durfte daher nicht in die Sozialauswahl einbezogen werden. • Das BAG-Recht (u.a. 2 AZR 140/84) bestätigt, dass Arbeitnehmer ohne Kündigungsschutz einem schutzberechtigten Arbeitnehmer nicht vorgezogen werden dürfen, es sei denn, § 1 Abs.3 S.2 KSchG greift; die Beklagte hat hierfür nichts vorgetragen. • Die Abwägung sozialer Kriterien kann nicht einseitig zugunsten eines noch nicht kündigungsgeschützten Arbeitnehmers erfolgen; auch spätere Entwicklungen (Kündigung des A. G. im Frühjahr 2010) sind unbeachtlich, da auf die Verhältnisse zum Zeitpunkt des Ausspruchs abzustellen ist. • Selbst wenn die Beklagte einen nachhaltigen Auftragsrückgang behauptet, hat sie nicht hinreichend dargelegt, warum genau acht Arbeitsplätze weggefallen sein müssten; zudem war die Frage der dringenden betrieblichen Erfordernisse für die Entscheidung nicht entscheidend, weil bereits die fehlerhafte Sozialauswahl die Kündigung unwirksam macht. • Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs.1 ZPO; Revision wurde nicht zugelassen, da keine grundsätzliche Bedeutung bzw. zulassungsfähiger Revisionsgrund ersichtlich ist. Die Berufung des Klägers ist erfolgreich; es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 21.12.2009 nicht aufgelöst worden ist. Die Kündigung ist vor allem deshalb unwirksam, weil die Beklagte bei der Sozialauswahl einen Arbeitnehmer ohne Kündigungsschutz (A. G.) gegenüber dem Kläger, der die Wartezeit des § 1 Abs.1 KSchG erfüllt hatte, unzulässig bevorzugt hat. Eine Sozialauswahl darf nicht zulasten eines kündigungsgeschützten Arbeitnehmers zugunsten eines noch nicht schutzberechtigten Arbeitnehmers getroffen werden, sofern nicht die gesetzliche Ausnahme des § 1 Abs.3 S.2 KSchG greift, die hier nicht dargelegt wurde. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. Die Revision wird nicht zugelassen.