2 Ta 243/11

Tenor Auf die Beschwerde des Klägers wird der Prozesskostenhilfebeschluss des Arbeitsgerichts Aachen vom 14.07.2011 – 5 Ca 1289/11 d – teilweise wie folgt abgeändert: Dem Kläger wird Prozesskostenhilfe hinsichtlich des Klageantrags zu 5) in Höhe von 780,00 € gewährt. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen. 1 I. Der Kläger begehrt Prozesskostenhilfe für ein erstinstanzlich noch anhängiges Klageverfahren mit insgesamt sieben verschiedenen Klageanträgen. Er ist am 1984 geboren, verheiratet und Student. Seit dem 01.03.2008 steht er in einem Arbeitsverhältnis zu Beklagten. Der Kläger erhielt zu Beginn des Arbeitsverhältnisses einen Stundenlohn von 6,30 €, später von 6,50 € netto ausgezahlt. Hierbei wurden 400,00 € pro Monat über eine Lohnabrechnung Netto als Aushilfshilfslohn geleistet. Weitere wechselnde Beträge erhielt der Kläger nach seiner Angabe als Schwarzgeld. 2 Die Beklagte ist mit Wirkung zum 31.05.2003 aus dem Arbeitgeberverband ausgeschieden. Der Manteltarifvertrag für den Einzelhandel Nordrhein-Westfalen war bis zum 31.03.2003 allgemeinverbindlich. Ab diesem Zeitpunkt waren weder die Entgelttarifvertrage, noch die Manteltarifverträge und die Tarifverträge über Sonderzahlungen allgemeinverbindlich. Der bis zum 31.03.2006 geltende Manteltarifvertrag ist gemäß § 27 des ab 01.04.2006 geltenden Manteltarifvertrages ausdrücklich zum 31.03.2006 außer Kraft getreten. Ebenso ist der vom 01.04.2003 an geltende Entgelttarifvertrag mit dem 31.03.2005 außer Kraft getreten und wurde durch den Entgeltvertrag vom 01.04.2005 abgelöst. Der am 31.05.2003 geltende Tarifvertrag über Sonderzahlungen vom 20.09.1996 wurde zum 31.12.2005 durch den ab 01.01.2006 geltenden neu abgeschlossenen Tarifvertrag über Sonderzahlungen abgelöst. 3 Der Kläger macht mit den Anträgen zu 1) bis 3) Vergütungsnachzahlungen für die Monate ab Beginn des Arbeitsverhältnisses, also ab März 2008, bis zum 31.12.2010 auf der Basis einer sittenwidrig niedrigen Vergütung geltend. Er hat diesem Antrag die Vergütung für gewerbliche Arbeitnehmer im Einzelhandel nach bestandener Ausbildungsprüfung sowie Angelernte mit mindestens 5jähriger Tätigkeit zugrundegelegt. Das Arbeitsgericht hat insoweit Prozesskostenhilfe gewährt. 4 Mit dem Antrag zu 4) macht der Kläger für Arbeitsstunden in der Zeit von montags bis freitags ab 18:30 Uhr und samstags ab 14:00 Uhr einen 20%igen Vergütungszuschlag für die sogenannte Spätöffnungszeit geltend. Mit dem Antrag zu 5) macht der Kläger nach der von ihm behaupteten Beendigung des Arbeitsverhältnisses Anfang 2011 Urlaubsabgeltung in Höhe von 34 Werktagen pro Jahr seit 2009 und für das Jahr 2008 anteilig 10/12 hiervon geltend. Er hat Tätigkeitsaufstellungen für das Jahr 2010 vorgelegt und erläutert, dass er insgesamt 22 Tage mit der Arbeitszeit ausgesetzt habe, die die Beklagte jedoch nicht bezahlt habe. 5 Mit dem Antrag zu 6) macht der Kläger für die Jahre 2008 bis 2010 tarifvertragliches Weihnachts- und Urlaubsgeld nach dem Tarifvertrag über Sonderzahlungen geltend. 6 Die Beklagte verteidigt sich gegen diese Klageansprüche damit, der Kläger sei erst ins Arbeitsverhältnis eingetreten, nachdem die Beklagte aus dem Arbeitgeberverband ausgetreten sei. Die bis zum 31.05.2003 geltenden Tarifverträge entfalteten allenfalls noch Nachwirkung. Im Nachwirkungszeitraum sei der Abschluss von abweichenden Vereinbarungen mit Arbeitnehmern zulässig. Der Kläger ist der Ansicht, aus der Entscheidung des BAG vom 06.07.2011 (Az.: 4 AZR 424/09) ergebe sich etwas anderes. 7 II. Die zulässige und fristgerechte Beschwerde des Klägers ist nur zum geringen Teil begründet. Der Kläger verwechselt Nachwirkung und Nachbindung eines Tarifvertrages. Wie der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 06.07.2011 (4 AZR 424/09) zu entnehmen ist, bleibt ein Arbeitgeber nach dem Austritt aus der tarifschließenden Vereinigung (im BAG-Fall aus dem Metallarbeitgeberverband) solange an diejenigen Tarifverträge, die bei Beendigung der Mitgliedschaft unmittelbar durch Tarifzugehörigkeit des Arbeitgebers Anwendung fanden, gebunden, als diese Tarifverträge unverändert gelten. Diese Wirkung des Tarifvertrages nennt man Nachbindung. Sie ist in § 3 Abs. 3 Tarifvertragsgesetz geregelt. Zu dem Zeitpunkt, zudem die bei Austritt noch geltenden Tarifverträge abgelöst werden, endet die Nachbindung und die Nachwirkung tritt ein. Dies bedeutet für Arbeitnehmer, die zum Nachbindungszeitpunkt im Arbeitsverhältnis stehen und zu diesem Zeitpunkt Gewerkschaftsmitglied sind, dass andere Abmachungen nicht getroffen werden dürfen. Im Nachwirkungszeitraum können hingegen mit allen Arbeitnehmern abweichende Verträge vereinbart werden. 8 Vorliegend scheitern die vom Kläger geltend gemachten tarifvertraglichen Ansprüche bereits daran, dass er im Nachbindungszeitpunkt, also in der Zeit vom 31.05.2003 bis zum jeweiligen Abschluss neuer Tarifverträge, an die der Arbeitgeber nicht mehr gebunden ist, nicht im Arbeitsverhältnis zum Beklagten stand und weiterhin dass der Kläger nicht vorgetragen hat, Gewerkschaftsmitglied gewesen zu sein. Vorliegend endete die Nachbindung des am 31.05.2003 gültigen Entgelttarifvertrages am 31.03.2005, diejenige des am 31.05.2003 gültigen Manteltarifvertrages jedenfalls zum 31.03.2006 und diejenige des am 31.05.2003 gültigen Tarifvertrages über Sonderzahlungen jedenfalls zum 31.12.2005. Ab diesen genannten Zeitpunkten hatten die vorher kraft Verbandszugehörigkeit wirksamen Tarifverträge nur noch nachwirkenden Status. Ab diesem Zeitpunkt war die Beklagte frei, Arbeitsverträge zu ändern und Arbeitsverträge neu abzuschließen, die sich nicht an den vorher geltenden Tarifverträgen orientierten. Damit ist der Zahlungsanspruch hinsichtlich der Spätöffnungszuschläge und der Sonderzahlungen (Urlaubsgeld und Weihnachtsgeld) offensichtlich nicht begründet. 9 Einen Anspruch auf Gleichbehandlung hat der Kläger nicht substantiiert dargelegt. Er hätte insoweit darstellen müssen, dass die Beklagte gleichartige im Nachwirkungszeitraum zustande gekommene Arbeitsverhältnisse, insbesondere von Vollzeitmitarbeitern gleicher Qualifikation, besser vergütet als dasjenige des Klägers und dass in diesen Arbeitsverhältnissen insbesondere die dem Kläger nicht versprochenen Sonderzahlungen und Zeitzuschläge geleistet werden. Nicht ausreichend für einen Anspruch auf Gleichbehandlung ist die Darlegung, dass Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis bereits zum 31.05.2003 bestand, anders behandelt werden als der Kläger. 10 Hinsichtlich des Klageantrages zu 5) war der Prozesskostenhilfeantrag zum geringen Teil begründet. Für die Jahre 2008 und 2009 wurde dem Kläger kein Urlaub gewährt. Unabhängig davon, dass der Manteltarifvertrag für den Einzelhandel im Arbeitsverhältnis keine Geltung hat, zitiert dieser Manteltarifvertrag nur die gesetzliche Regelung. Danach muss im bestehenden Arbeitsverhältnis der gesetzliche Urlaubsanspruch innerhalb des Kalenderjahres realisiert werden. Dies setzt voraus, dass ein Arbeitnehmer zumindest einen Urlaubsantrag stellt, und der Urlaub wegen dringender betrieblicher Bedürfnisse nicht gewährt werden kann, oder dass ein Arbeitnehmer aufgrund Erkrankung daran gehindert ist, den Urlaub im Kalenderjahr zu realisierten. Beides trifft für die Jahre 2008 und 2009 nicht zu, so dass der Urlaubsanspruch für diese Jahre untergegangen ist. Im Jahr 2010 hat der Kläger nach seinen eigenen Darlegungen 22 Tage mit der Arbeit ausgesetzt, die von der Beklagten bislang noch nicht bezahlt wurden. Sein Vortrag ist damit dahin auszulegen, dass zumindest die noch nicht erfolgte Zahlung der Tage mit einvernehmlicher Arbeitsbefreiung begehrt wird. Die erkennende Kammer des Landesarbeitsgericht hat hierbei einen durchschnittlichen Stundenanteil von vier Stunden pro Arbeitstag und eine Vergütung von 6,50 € netto pro Stunden zugrundegelegt. Diese Vergütung ist nicht sittenwidrig niedrig. 11 Der Vortrag des Klägers unterliegt zunächst einem Gedankenfehler. Der Kläger hat beim Vergleich der tariflichen Vergütungsgruppen für sich die Vergütung für gewerbliche Arbeitnehmer zugrundegelegt. Richterweise ist die Tätigkeit als Kommissionierer jedoch in die Tätigkeit der Angestellten (verkäuferische Tätigkeit) einzuordnen. Da der Kläger über eine kaufmännische Ausbildung nicht verfügt, ist grundsätzlich von einer Monatsvergütung in Höhe von 1.201,00 € für die Zeit ab 01.05.2009, in Höhe von 1.226,00 € für die Zeit ab 01.09.2009 und in Höhe von 1.244,00 € für die Zeit ab 01.09.2010 als Vollzeitvergleichsentgelt auszugehen. Der Kläger hat bislang nicht substantiiert dargelegt, dass er zum jeweiligen Zeitpunkt bereits vier bzw. fünf Beschäftigungsjahre als Verkäufer abgeleistet hat. Sodann wäre der Kläger aber auch erst in das erste (tarifliche) Berufsjahr mit einer Vergütung von 1.413,00 € einzugruppieren. 12 Darüber hinaus entsprechen die Darlegungen des Klägers auch nicht den Anforderungen, die das Bundesarbeitsgericht im Urteil vom 22.04.2009 (5 AZR 436/08) aufgestellt hat. Danach ist von einer sittenwidrig niedrigen Bezahlung dann auszugehen, wenn nicht wenigstens 2/3 der üblichen Vergütung gezahlt wird. Tariflohn ist nicht in jedem Falle als übliche Vergütung zugrunde zu legen, sondern nur dann, wenn entweder mehr als 50 % der Arbeitgeber eines Wirtschaftsgebiets tarifgebunden sind (hier wäre darzulegen, dass mehr als 50 % der in Nordrhein-Westfalen im Einzelhandel tätigen Arbeitgeber an die Tarifverträge des Einzelhandels gebunden sind) oder dass jedenfalls so viele Arbeitgeber des nordrhein-westfälischen Einzelhandels im Arbeitgeberverband organisiert sind, dass hiervon mehr als 50 % aller im Einzelhandel in Nordrhein-Westfalen beschäftigen Arbeitnehmer erfasst werden, weil sie in einem Arbeitsverhältnis zu einem solch organisierten Arbeitgeber stehen. Im Hinblick auf diese Darlegungen ist die Klage nach wie vor unschlüssig. Ob die tatsächlich geleistete Vergütung von 6,50 € netto pro Arbeitsstunde überhaupt unter der Grenze von 2/3 der Tarifvergütung liegt, ist darüber hinaus auch deshalb fraglich, weil die Bruttovergütung für einfache kaufmännische Tätigkeiten ungelernter Arbeitnehmer ab 01.09.2010 bei ca. 7,54 € liegt. Selbst für ungelernte Mitarbeiter nach fünf Beschäftigungsjahren, die Mitarbeiterin im ersten Berufsjahr gelichgestellt werden, beträgt der Stundenlohn nur 8,87 € brutto. 13 Die Abgeltung des über den gewährten Urlaub hinausgehenden Urlaubsanspruchs scheitert aus denselben Gründen wie die Abgeltungsansprüche aus den Vorjahren. Es kann deshalb auch dahinstehen, ob der Kläger über den gesetzlichen Urlaubsanspruch hinaus (20 Arbeitstage in der 5-Tage-Woche/24 Arbeitstage in der 6-Tage-Woche) Urlaubsansprüche aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz geltend machen kann. Auch insoweit ist nicht schlüssig dargestellt, welche Vergleichsgruppe im Betrieb welche Anzahl von Urlaubstagen erhält. 14 Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. 15 Olesch