6 Sa 441/11

Tenor Auf die Berufung des Beklagten zu 1) wird das am 11.02.2011 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Köln – 1 Ca 6250/10 – teilweise abgeändert: 1. Die Klage gegen den Beklagten zu 1) wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger und die Beklagte zu 2) je zur Hälfte, mit Ausnahme der Kosten, die dem Beklagten zu 1) entstanden sind; diese trägt der Kläger alleine. 3. Die Revision wird nicht zugelassen. 1 T a t b e s t a n d 2 Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer von der Beklagten zu 2) am 21.07.2010 ausgesprochenen Kündigung "aus Insolvenzgründen mit sofortiger Wirkung (ab 22.07.2010)", Weiterbeschäftigung und Lohnzahlung. Geschäftsführer der Beklagten zu 2) war der Beklagte zu 1). 3 Der Kläger wurde mit Arbeitsvertrag vom 08.03.2000 von dem Beklagten zu 1) als Fahrer für die von ihm betriebene Spedition eingestellt. Ab dem 01.10.2003 war der Kläger dann bei der von dem Beklagten zu 1) gegründeten Beklagten zu 2) beschäftigt. Seit dieser Zeit erfolgte auch die Lohnzahlung ausschließlich durch die Beklagte zu 2). Hierüber verhält sich eine Einkommensbescheinigung vom 19.02.2005 (Kopie Bl. 61 d. A.) eine Verdienstbescheinigung vom 27.05.2005 (Kopie Bl. 63 d. A.) sowie eine Sozialversicherungsbescheinigung vom 20.08.2004 (Kopie Bl. 64 d. A.). Zum 10.03.2005 gab der Beklagte zu 1) seinen Speditionsbetrieb laut Gewerbeabmeldung vom selben Tag vollständig auf (Kopie Bl. 60 d. A.). Durch rechtskräftigen Beschluss des Amtsgerichts Köln vom 22.11.2010 wurde der Antrag der Beklagten zu 2) auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgewiesen. 4 Mit Urteil vom 11.02.2011 hat das Arbeitsgericht der Klage gegenüber beiden Beklagten stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, das Arbeitsverhältnis der Parteien sei durch die nicht weiter begründete Kündigung der Beklagten zu 2) nicht beendet worden, so dass die Beklagten auch als Gesamtschuldner zur Zahlung der Arbeitsvergütung für die Monate Juni und Juli 2010 verpflichtet seien. 5 Ursprünglich haben beide Beklagte gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berufung eingelegt. Nach Rücknahme der Berufung seitens der Beklagten zu 2) macht nur noch der Beklagte zu 1) geltend, das Arbeitsverhältnis zu ihm sei nach der Betriebsübernahme durch die Beklagte zu 2) beendet gewesen. Die betroffenen Mitarbeiter seien auch ordnungsgemäß zu Beginn des Jahres 2001 über den Betriebsübergang zunächst auf die Firma R -T GmbH und sodann 2003 auf die Beklagte zu 2) unterrichtet worden. Der Kläger habe dem Betriebsübergang – unstreitig – nicht widersprochen. Zudem seien etwaige Ansprüche wegen Zahlung und Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ihm, dem Beklagten zu 1), gegenüber verwirkt. 6 Der Beklagte zu 1) beantragt, 7 das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 11.02.2011 – 1 Ca 6250/10 – aufzuheben und die Klage abzuweisen. 8 Der Kläger beantragt, 9 die Berufung des Beklagten zu 1) zurückzuweisen. 10 Er bestreitet einen Betriebsübergang mit Nichtwissen und rügt eine vollständige Unterrichtung nach § 613 a Abs. 5 BGB. 11 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes haben die Parteien auf die von ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. 12 E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e 13 I. Die Berufung des Beklagten zu 1) ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO). 14 II. Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg. 15 Eine Haftung des Beklagten zu 1) besteht nicht mehr, weil das ursprünglich zu ihm begründete Arbeitsverhältnis mit dem Kläger durch Betriebsübergang nach § 613 a Abs. 1 BGB zum 01.10.2003 auf die Beklagte zu 2) übergegangen ist. Seit diesem Zeitpunkt ist die Beklagte zu 2) alleinige Arbeitgeberin gewesen, während der Beklagte zu 1) alle Rechte aus dem Arbeitsverhältnis verloren hat. Eine Mithaftung des Beklagten zu 1) konnte nach § 613 a Abs. 2 BGB nur für die bis zum Betriebsübergang entstandenen Ansprüche bestehen, die hier nicht Streitgegenstand sind. Im Einzelnen gilt Folgendes: 16 Der seinerzeit erfolgte Betriebsübergang ergibt sich aus den vom Beklagten zu 1) vorgetragenen und nachgewiesenen äußeren Umständen, denen gegenüber das Bestreiten des Klägers mit Nichtwissen unerheblich ist. Es muss der Entscheidung zugrundegelegt werden, dass zum 01.10.2003 ein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2) dadurch stattgefunden hat, dass der Beklagte zu 1) sein gesamtes Firmenvermögen, bestehend aus neuen Lastkraftwagen mitsamt der beschäftigten Fahrer sowie einer einfachen Büroausstattung mit Computeranlage, auf die Beklagte zu 2) übertragen hat. Das ehemals dem Beklagten zu 1) gehörende Firmenvermögen wurde nach der Gründung der GmbH in deren Eröffnungsbilanz geführt. Die Kundenaufträge wurden in der Folge ausschließlich von der R -T GmbH und dann von der Beklagten zu 2) durchgeführt. Dem Übergang der Arbeitsverhältnisse entsprach die Übernahme aller Arbeitgeberpflichten, insbesondere der Lohnzahlungspflicht durch die Beklagte zu 2), wie die Bescheinigungen vom 19.02.2005 und vom 27.05.2005 dokumentieren. Auch die Mitteilung der A R vom 20.08.2004 macht deutlich, dass die Beklagte zu 2) neuer Arbeitgeber des Klägers geworden war. Dass der Beklagte zu 1) selbst keinen Betrieb mehr führte, belegt seine Gewerbeabmeldung vom 10.03.2005. Nach alledem kann nicht zweifelhaft sein, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers ab dem 01.10.2003 infolge des Betriebsübergangs nur noch zur Beklagten zu 2) bestand. 17 Der Kläger hat diesem Betriebsübergang auch zu keinem Zeitpunkt nach Maßgabe des § 613 a Abs. 6 BGB widersprochen. Selbst wenn man in der Klageerhebung auch gegen den Beklagten zu 1) einen solchen Widerspruch sehen würde, so war das Recht des Klägers zum Widerspruch im Juli 2010 jedenfalls verwirkt. 18 Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung im Sinne des § 242 BGB. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von einer Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht mehr geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete darauf vertrauen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (vgl. BAG 22.06.2011 – 8 AZR 752/09 -, juris m. w. N.). Zwischen dem Zeit- und dem Umstandsmoment besteht eine Wechselwirkung. Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände sind, die eine Geltendmachung unzumutbar erscheinen lassen, desto schneller kann ein Anspruch verwirken. Umgekehrt gilt, dass die Anforderungen an das Umstandsmoment umso geringer sind, je mehr Zeit seit dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs verstrichen ist und je länger der Arbeitnehmer bereits für den Erwerber gearbeitet hat. 19 Hier konnte der Beklagte zu 1) mit zunehmender Dauer der Abwicklung des Arbeitsverhältnisses allein durch die Beklagte zu 2) immer mehr darauf vertrauen, von dem Kläger als Arbeitgeber nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Der Verwirkungseinwand setzt auch nicht voraus, dass der Verpflichtete eine konkret feststellbare Vermögensdisposition im Vertrauen auf die nicht Inanspruchnahme getroffen haben muss. Maßgeblich ist vielmehr, dass die Verwirkung eines Rechts nur in Betracht kommt, wenn die verspätete Inanspruchnahme für die Gegenseite – wie hier – unzumutbar erscheint. Diese Unzumutbarkeit muss sich hierin nicht aus wirtschaftlichen Dispositionen des Verpflichteten ergeben. Solche können das Umstandsmoment zwar verstärken, sind jedoch nicht zwingende Voraussetzung dafür. Zudem kann bei einer typisierenden Betrachtungsweise nach einem Betriebsübergang davon ausgegangen werden, dass der Betriebsveräußerer mit zeitlichem Abstand zum Betriebsübergang zunehmend seine Kalkulation auf der Grundlage vorgenommen hat, dass die nach seiner und des Erwerbers Ansicht übergangenen Arbeitsverhältnisse nicht mehr mit ihm bestehen. Einer konkret feststellbaren Vermögensdisposition des Verpflichteten, d. h. des bisherigen Arbeitgebers, bedarf es daher nicht (BAG 22.06.2011 – 8 AZR 752/09 -, juris, Randzahl 39). Angesichts der Tatsache, dass die Parteien des Rechtsstreits seit mehr als sieben Jahren nach dem Betriebsübergang davon ausgegangen sind, dass nur noch die Beklagte zu 2) Arbeitgeberin des Klägers und folglich auch allein zur Kündigung berechtigt war, durfte der Beklagte zu 1) darauf vertrauen, nicht mehr als Arbeitgeber in Anspruch genommen zu werden. 20 III. Die Kostenentscheidung folgt unter Berücksichtigung der Berufungsrücknahme seitens der Beklagten zu 2) aus § 92 Abs. 1 ZPO. 21 IV. Die Revision war nicht gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen. Insbesondere hatte die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung, weil die Entscheidung auf den besonderen Umständen des Einzelfalls beruht. 22 Rechtsmittelbelehrung 23 Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben. Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72 a ArbGG verwiesen. 24 Dr. Kalb Hohenschurz Göbel