10 Sa 804/11

Tenor 1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 13.05.2011 - 5 Ca 935/11 – wird zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte. 3. Die Revision wird nicht zugelassen. 1 T a t b e s t a n d 2 Die Parteien streiten um einen Anspruch des Klägers auf Zahlung von Sonn- und Feiertagszuschlägen aus betrieblicher Übung. 3 Der Kläger war gemäß Arbeitsvertrag vom 31.07.1989 zunächst mit Wirkung ab dem 01.08.1989 bei der F GmbH als sogenannter Handler in F beschäftigt. Hieran schloss sich ab dem 01.01.2004 das Arbeitsverhältnis mit der F Inc. als Operations Agent gemäß dem Arbeitsvertrag vom 08.01.2004 an. In dem dreiseitigen Überleitungsvertrag vom 05.02.2009 des Klägers, der F Inc. und der Beklagten wurde unter anderem geregelt, dass die Beklagte mit Stichtag zum 01.05.2010 als Arbeitgeber in den Arbeitsvertrag des Klägers mit der F Inc. eintritt. Auf Seite 2 des Überleitungsvertrages vom 05.02.2009 ist in Absatz 1 Folgendes geregelt: 4 Zwischen dem Arbeitgeber neu und dem Arbeitnehmer wird die Betriebszugehörigkeit aus dem Arbeitsvertrag Anlage 1 analog der Regelung des § 613 a BGB angerechnet. Die Bedingungen des Arbeitsverhältnisses zwischen dem Arbeitgeber neu und dem Arbeitnehmer entsprechen den Bedingungen des ursprünglichen Arbeitsverhältnisses zwischen dem Arbeitgeber alt und dem Arbeitnehmer. Arbeitsort ist K Flughafen. Im Übrigen gilt der Arbeitsvertrag gemäß Anlage 1. 5 Seite 2 Absatz 3 des Überleitungsvertrages lautet wie folgt: 6 Die Parteien sind sich einig , dass der Arbeitnehmer alle individuellen Rechte und Pflichten aus denen zum Stichtag im Betrieb des Arbeitgebers alt anwendbaren Betriebs- und Gesamtbetriebsvereinbarungen in der zum Stichtag gültigen Fassung, sowie aus dem zum Stichtag im Betrieb des Arbeitgebers alt anwendbaren Firmentarifvertrag in der zum Stichtag gültigen Fassung in das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitgeber neu mitnimmt. Spätere Änderungen von Tarifvertrag oder Gesamtbetriebsvereinbarungen beim Arbeitgeber alt gelten nicht für dieses Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitgeber neu. 7 Mit Schreiben vom 22.11.2010 machte der Kläger gegenüber der Beklagten die rückständige Zahlung von Sonn- und Feiertagszuschlägen für den jeweiligen Folgetag in dem Zeitraum von 0.00 Uhr bis 4.00 Uhr hinsichtlich des Abrechnungszeitraums vom 01.07. bis 30.11.2010 geltend. 8 Mit Schreiben vom 31.01.2011 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass mit der Tariferhöhung aus dem Tarifabschluss vom 30.06.2009 mit Wirkung zum 01.10.2010 die bisher freiwillig für den Zeitraum zwischen 0.00 Uhr und 4.00 Uhr montags und an den auf Feiertag folgenden Tagen zwischen 0.00 Uhr und 4.00 Uhr gezahlten Sonn- und Feiertagszuschlägen vollständig angerechnet und diese dann nicht mehr ausgezahlt würden. 9 Mit seiner Klage vom 03.02.2011, die am 04.02.2011 beim Arbeitsgericht Köln eingegangen ist, verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter. 10 Er hat die Rechtsansicht vertreten, er könne seinen Anspruch auf Zahlung von Sonn- und Feiertagszuschlägen für die jeweiligen Folgetage hinsichtlich des Zeitraums von 0.00 Uhr bis 4.00 Uhr auf eine betriebliche Übung stützen. Hierzu hat der Kläger behauptet, die bisherigen Arbeitgeber hätten entsprechende Zuschläge stets geleistet. Dies sei auch gegenüber den Mitarbeitern im Mitarbeiterrundschreiben vom 16.09.2002 seitens der F GmbH ausdrücklich bestätigt worden. Zunächst sei im Jahr 2002 die Zahlung der entsprechenden Zuschläge kommentarlos eingestellt worden. Nach Intervention der Belegschaft sei in diesem Zusammenhang der Hinweis der Geschäftsleitung der F GmbH erfolgt, dass die Zahlung auf freiwilliger, jederzeit rücknehmbarer Grundlage erfolgt sei. Dies sei von der Belegschaft nicht akzeptiert worden, woraufhin die Leistung des Zuschlages gemeinsam mit dem Betriebsrat als betriebliche Übung gegenüber dem damaligen Arbeitgeber geltend gemacht worden sei. Hierauf sei die Weiterzahlung des Zuschlags in der Folgezeit erfolgt, woraus der Bindungswille des Arbeitgebers zu schließen sei. Seit dem Jahr 1995 seien allen Arbeitnehmer der H in der Niederlassung F der entsprechende Zuschlag geleistet worden. In den Abrechnungen seien die entsprechenden Sonn- und Feiertagszuschläge allgemein aufgeführt worden, so dass den Abrechnungen nicht zu entnehmen sei, ob die entsprechenden Zahlungen und inwieweit sie sich auf den Zeitraum des Folgetages hinsichtlich der Uhrzeiten von 0.00 Uhr bis 4.00 Uhr bezögen. 11 Der Kläger hat beantragt, 12 festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an ihn einen Sonn- und Feiertagszuschlag in Höhe von jeweils 125 % des Stundenlohnes für den jeweiligen Folgetag in der Zeit von 0.00 Uhr bis 4.00 Uhr zu zahlen. 13 Die Beklagte hat beantragt, 14 die Klage abzuweisen. 15 Sie hat das Vorbringen des Klägers hinsichtlich der tatsächlichen Handhabung bei Auszahlung der vom Kläger geltend gemachten Zuschläge als unsubstantiiert gerügt. Der Kläger habe entsprechende aussagekräftige Lohnabrechnungen nicht vorgelegt. Zudem hat die Beklagte die Rechtsauffassung vertreten, dass im Übernahmevertrag vom 05.02.2009 nicht die Übernahme des gesamten Arbeitsverhältnisses vorgesehen sei, sondern lediglich die Weitergeltung von Kollektivvereinbarungen (Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen) geregelt sei. 16 Das Arbeitsgericht Köln hat durch Urteil vom 13.05.2011 die Klage für begründet gehalten und im Wesentlichen hierzu ausgeführt, der Überleitungsvertrag vom 05.02.2009 sehe die ausdrückliche Zusage der Beklagten vor, dem Kläger auch die individuellen Rechte aus dem bisherigen Arbeitsverhältnis mit der F Inc. weiter zu gewähren. Die Beklagte habe nicht im Einzelnen bestritten, dass dem Kläger die von ihm geltend gemachten Zuschläge in der Vergangenheit stets gezahlt worden seien. Für eine Verrechnung der bisher gezahlten Zuschläge mit Tariferhöhungen sei eine Rechtsgrundlage nicht ersichtlich. Dafür, dass auch die Beklagte von einem Rechtsanspruch des Klägers ausgehe, spreche die Zahlung der zunächst eingeklagten Differenzansprüche für den Zeitraum Juli bis November 2010. Im Übrigen sei eine Vorlage von Lohnabrechnungen durch den Kläger ohnehin nicht aussagekräftig, da hier keine Differenzierung hinsichtlich der Klage der durch die Zahlung der Zuschläge abgedeckten Stunden zu ersehen sei. 17 Gegen das ihr am 01.07.2011 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Köln hat die Beklagte am 28.07.2011 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 01.10.2011 am Dienstag, dem 04.10.2011, begründet. 18 Die Beklagte wendet ein, der Kläger habe die Voraussetzungen einer betrieblichen Übung hinsichtlich der regelmäßigen Zahlung von entsprechenden Zuschlägen nicht hinreichend dargelegt. Gemäß dem Mitarbeiterrundschreiben vom 16.09.2002 der F GmbH sei die Zahlung der übertariflichen Zulage ausdrücklich unter dem Hinweis auf die Möglichkeit des jederzeitigen Widerrufs und unter der Möglichkeit der Anrechnung auf Tariferhöhungen erfolgt. Der Kläger habe diesem Hinweis nicht widersprochen, so dass dieser dem Entstehen einer betrieblichen Übung widerstreite. Ein Übergang etwaiger Verpflichtungen auf die Beklagte sei nicht erfolgt. Die Formulierung im Überleitungsvertrag vom 05.02.2009, dass die Bedingungen des Arbeitsverhältnisses zwischen der Beklagten und dem Kläger den Bedingungen des ursprünglichen Arbeitsverhältnisses zwischen dem Altarbeitgeber und dem Kläger entsprechen sollen, ist im Zusammenhang mit dem letzten Satz in Absatz 1 und dem dortigen Hinweis auf den schriftlichen Arbeitsvertrag zu beschränken. Hierdurch sei kein Hinweis auf etwaige Ansprüche aus betrieblicher Übung gegeben gewesen. Zudem müsse sich der Kläger etwaige übertarifliche Leistungen auf Tariferhöhungen anrechnen lassen. Hierzu sei bereits im Mitarbeiterrundschreiben vom 16.09.2002 ein entsprechender Hinweis erfolgt. Entsprechend habe die Beklagte die Tariferhöhung zum 01.10.2010 berechtigterweise auf die Zuschläge vollständig angerechnet. Eine solche Anrechnung sei grundsätzlich möglich, sofern – wie hier - kein selbständiger Entgeltbestandteil neben dem jeweiligen Tarifentgelt zugesagt sei. 19 Die Beklagte beantragt, 20 das Urteil des Arbeitsgerichts abzuändern und die Klage abzuweisen. 21 Der Kläger beantragt, 22 die Berufung zurückzuweisen. 23 Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Vertiefung seines diesbezüglichen Sachvortrages. Er vertritt die Auffassung, eine weitere Substantiierung der gewährten Zuschläge in der Vergangenheit sei nicht erforderlich, da die Beklagte die Zahlung entsprechender Zuschläge nie in Abrede gestellt habe und diese daher als unstreitig zu betrachten seien. Der Hinweis der F GmbH aus dem Mitarbeiterrundschreiben vom 16.09.2009 hinsichtlich der Freiwilligkeit und der jederzeitigen Widerruflichkeit der Zuschlagsleistung stehe der betrieblichen Übung nicht entgegen, da die Belegschaft und der Betriebsrat diesem Hinweis widersprochen hätten. In dem Überleitungsvertrag vom 05.02.2009 seien sämtliche Rechte und Pflichten aus dem bisherigen Arbeitsverhältnis mit der F Inc. auf die Beklagte übertragen worden. Der Übergang habe sich nicht beschränkt auf Rechte aus Kollektivvereinbarungen. Eine Anrechenbarkeit der übertariflichen Zuschläge auf Tariferhöhungen sei nicht gegeben. Die Zulagen beruhten auf betrieblicher Übung und stellten keine freiwilligen Leistungen dar. Der Tarifabschluss vom 30.06.2009 mit der F Inc. sehe eine Verrechnungsmöglichkeit mit übertariflichen Zulagen nicht vor, so dass die einseitige Verrechnung nicht zulässig sei. 24 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst den zu den Akten gereichten Anlagen, welche Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, ergänzend verwiesen. 25 E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : 26 I. Die Berufung ist zulässig, weil sie statthaft und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 64, 66 ArbGG, 519, 520 ZPO). 27 II. Die Berufung der Beklagten ist jedoch unbegründet, da das Arbeitsgericht Köln zu Recht einen Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Zahlung eines Sonn- und Feiertagszuschlages in Höhe von jeweils 125 % des Stundenlohnes für den jeweiligen Folgetag in der Zeit von 0.00 Uhr bis 4.00 Uhr aus betrieblicher Übung hergeleitet hat. 28 1. Unter einer betrieblichen Übung ist die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden. Aus diesem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, dass von den Arbeitnehmern in der Regel stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Entscheidend für die Entstehung eines Anspruchs ist nicht der Verpflichtungswille, sondern wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen musste und durfte. Im Wege der Auslegung des Verhaltens des Arbeitgebers ist zu ermitteln, ob die Belegschaft davon ausgehen musste, die Leistung werde nur unter bestimmten Voraussetzungen oder nur für eine bestimmte Zeit gewährt (vgl. BAG, Urteil vom 17.03.2010 – 5 AZR 317/09, zitiert nach juris m. w. N.). 29 a) Mit seinem Hinweis auf den Umstand, dass die streitgegenständliche Zulage für die Arbeit an Sonn- und Feiertagen folgenden Wochentagen in der Zeit von 0.00 Uhr bis 4.00 Uhr seit 1995 stets in Höhe von 125 % üblichen Stundenvergütung geleistet worden ist, hat der Kläger eine solche betriebliche Übung hinreichend substantiiert vorgetragen. Hierdurch sind hinreichende Umstände dargelegt, die eine betriebliche Übung begründen. 30 Nach den allgemeinen Regelungen der Darlegungslast hat der Arbeitnehmer als Anspruchsteller die Tatsachen vorzutragen und ggf. zu beweisen, aus denen sich die begehrte Rechtsfolge ergeben soll. Für die Anspruchsgrundlage "betriebliche Übung" gehört dazu zunächst die Darlegung der Leistung des Arbeitgebers als solcher. Hinzu kommt die Darstellung des Sachverhalts, aus dem im Wege der Auslegung auf den aus Sicht der Arbeitnehmer gegebenen Verpflichtungswillen des Arbeitgebers geschlossen werden soll, die nämliche Leistung auch zukünftig zu erbringen (vgl. BAG, Urteil vom 21.06.2005 – 9 AZR 200/04, zitiert nach juris). Der Umfang der Darlegungslast des Anspruchstellers richtet sich grundsätzlich nach der Entgegnung des Anspruchsgegners. Es obliegt diesem seine Praxis darzulegen und ggf. den Anschein einer betrieblichen Übung zu erschüttern (vgl. LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 20.01.2011 – 25 Sa 1900/10, zitiert nach juris). Die Pflicht zum vollständigen Vortrag nach § 138 Abs. 1 ZPO besagt, dass die darlegungspflichtige Partei keine relevanten Tatsachen unterdrücken darf. Sie ist allerdings nicht verpflichtet, den streitigen Lebensvorgang in allen Einzelheiten darzustellen. Es genügt die Wiedergabe der Umstände, aus denen sich die gesetzlichen Voraussetzungen der begehrten Rechtsfolge ergeben. Ist dem genügt, so trifft den Gegner die Pflicht zur konkreten Erwiderung nach § 138 Abs. 2 ZPO; diese kann dem anderen Teil Anlass zur Ergänzung seines Vorbringens bieten. Ersichtlich ins Blaue hinein aufgestellte Behauptungen lösen keine Pflicht zur substantiierten Erklärungen aus. Die Erklärungslast des Anspruchsgegners gemäß § 138 Abs. 2 ZPO ist Auswirkung des Verhandlungsgrundsatzes, der Pflicht zum wahren und vollständigen Vortrag sowie der Prozessförderungspflicht nach § 282 ZPO. Aus ihr folgt, dass der Anspruchsgegner sich im Allgemeinen nicht auf ein bloßes Bestreiten beschränken darf (vgl. Zöller/Greger, § 138 ZPO, Rz. 7 b, 8 m. w. N.). 31 Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte hinsichtlich der Zulagenzahlungen sich im Wesentlichen darauf beschränkt hat, den Vortrag des Klägers als unsubstantiiert zu rügen. Lediglich in der Berufungsbegründung hat die Beklagte den Vortrag des Klägers zur betrieblichen Übung bestritten. Allerdings steht dieses Bestreiten in Widerspruch zu dem von ihr selbst in Bezug genommenen Mitarbeiterrundschreiben der F GmbH vom 16.09.2002, in dem auf die vorangegangenen Zulagenzahlungen ausdrücklich Bezug genommen und im Rahmen der Zulagenleistungen lediglich ein Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalt geltend gemacht wird. Gleiches gilt auch für das Schreiben der Beklagten vom 31.01.2011, in dem die Beklagte selber die bisher freiwillig zwischen 0.00 Uhr und 4.00 Uhr montags und an den auf Feiertag folgenden Tagen gezahlten Sonn- und Feiertagszuschlägen Bezug nimmt, um hierauf die Tariferhöhung zum 01.10.2010 anzurechnen. 32 b) Der Hinweis der F GmbH im Mitarbeiterrundschreiben vom 16.09.2002 hinsichtlich des jederzeitigen Widerrufvorbehalts der Möglichkeit der Anrechnung auf Tariferhöhungen oder bei Umstufungen von Mitarbeitern der infolge der ab 1995 gezahlten Zuschläge steht dem Anspruch aus betrieblicher Übung nicht entgegen. Für den Zeitraum ab 1995 bis zum 16.09.2002 hat die Beklagte ein Freiwilligkeits- oder Widerrufsvorbehalt nicht vorgetragen, so dass bereits aufgrund dieses Zeitablaufs von einer verbindlichen betrieblichen Übung auszugehen ist. Unerheblich ist, ob die Belegschaft - und damit auch der Kläger - dem Mitarbeiterrundschreiben widersprochen hat. Die einseitige Einführung eines Widerrufvorbehalts nach der Entstehung eines Anspruchs aus betrieblicher Übung durch die Arbeitgeberseite ist unwirksam. Ein im Arbeitsvertag vereinbarter Anspruch des Arbeitnehmers kann nur durch Kündigung oder vertragliche Abrede unter Vorbehalt bestellt, verschlechtert oder beseitigt werden, nicht aber durch eine gegenläufige betriebliche Übung (vgl. BAG, Urteil vom 18.03.2009 – 10 AZR 281/08, zitiert nach juris). Dies gilt auch für einen Anspruch aus betrieblicher Übung, da der nach den Grundsätzen der betrieblichen Übung entstandene Rechtsanspruch kein vertraglicher Anspruch minderer Rechtsbeständigkeit ist (vgl. BAG, Urteil vom 18.03.2009- 10 AZR 281/08, a. a. O.). 33 c) Mit dem Arbeitsgericht Köln ist auch davon auszugehen, dass der Anspruch aus betrieblicher Übung auf Zahlung der streitgegenständlichen außertariflichen Zuschläge gemäß der Überleitungsvereinbarung vom 05.02.2009 auf die Beklagte übergegangen ist. Maßgeblich ist hier die Regelung auf Seite 2 Abs. 1 S. 2 der Überleitungsvereinbarung, die ausdrücklich regelt, dass die Bedingungen des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten den Bedingungen des ursprünglichen Arbeitsverhältnisses mit dem Altarbeitgeber entsprechen. In dieser Regelung ist eine Beschränkung auf die Fortgeltung von Kollektivvereinbarungen wie Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung nicht vorgesehen. Es ist vielmehr eine grundlegende Regel für sämtliche Arbeitsvertragsbedingungen gegeben, die auch Ansprüche aus betrieblicher Übung umfasst. Dies ergibt sich auch systematisch aus Abs. 1 S. 3 auf Seite 2 der Überleitungsvereinbarung, die im Übrigen den Arbeitsvertrag gemäß Anlage 1 zur Geltung bringen soll. Hieraus ist zu folgern, dass die Regelung in Abs. 1 S. 2 nicht nur solche Rechte und Pflichten aus dem schriftlichen Arbeitsvertrag, sondern umfassend alle verbindlichen Arbeitsvertragsbedingungen umfassen soll. 34 Abs. 3 auf Seite 2 der Überleitungsvereinbarung ist dann als spezielle Regelung für die kollektivrechtlichen Vereinbarungen in Anlehnung an § 613 a Abs. 2 und 3 BGB anzusehen. 35 Ohnehin streitet die Unklarheitenregelung gemäß § 305 c Abs. 2 BGB für die Auslegungsvariante des Klägers, da davon auszugehen ist, dass der Überleitungsvertrag von der Arbeitgeberseite vorgelegt worden ist (§§ 310 Abs. 3, 305 c Abs. 2 BGB). 36 2. Der aus betrieblicher Übung herzuleitende Anspruch auf die Gewährung der außertariflichen Zuschläge für die Arbeitsleistung an Folgetagen von Sonn- und Feiertagen im Zeitraum vom 0.00 Uhr bis 4.00 Uhr kann entgegen der Ansicht der Beklagtenseite nicht auf die Tariferhöhung zum 01.10.2010 angerechnet werden. 37 a) Ob eine Tariflohnerhöhung individualrechtlich auf eine übertarifliche Vergütung angerechnet werden kann, hängt von der zugrundeliegenden Vergütungsabrede ab. Haben die Arbeitsvertragsparteien dazu eine ausdrückliche Vereinbarung getroffen, gilt diese. Anderenfalls ist aus den Umständen zu ermitteln, ob eine Befugnis zur Anrechnung besteht. Die Anrechnung ist grundsätzlich möglich, sofern dem Arbeitnehmer nicht vertraglich ein selbständiger Entgeltbestandteil neben dem jeweiligen Tarifentgelt zugesagt worden ist. Allein in der tatsächlichen Zahlung liegt keine vertragliche Abrede, die Zulage solle auch nach einer Tariflohnerhöhung als selbständiger Lohnbestandteil neben dem jeweiligen Tariflohn gezahlt werden. Dies gilt auch dann, wenn die Zulage über einen längeren Zeitraum vorbehaltlos gezahlt und nicht mit Tariflohnerhöhungen verrechnet worden ist (vgl. BAG, Urteil vom 23.09.2009 – 5 AZR 973/08, zitiert nach juris). Eine neben dem Tarifentgelt gewährte übertarifliche Zulage greift künftigen Tariflohnerhöhungen vor. Für den Arbeitgeber ist regelmäßig nicht absehbar, ob er bei künftigen Tariflohnerhöhungen weiter in der Lage sein wird, eine bisher gewährte Zulage in unveränderter Höhe fortzuzahlen. Dies ist für den Arbeitnehmer erkennbar und Grundlage einer sog. freiwilligen übertariflichen Zulage. Der Anrechnungsvorbehalt ist demgemäß bereits mit der Vereinbarung einer übertariflichen Vergütung oder Zulage hinreichend klar ersichtlich. Erhöht sich die tarifliche Vergütung, entspricht die Zulässigkeit der Anrechnung regelmäßig dem Parteiwillen, weil sich die Gesamtvergütung nicht verringert. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der übertarifliche Vergütungsbestandteil als freiwillig oder anrechenbar bezeichnet worden ist. Es reicht aus, dass das Gesamtentgelt übertariflich ist. Will der Arbeitnehmer geltend machen, das vertraglich vereinbarte Arbeitsentgelt setze sich in Wahrheit aus dem Tarifentgelt und einer anrechnungsfesten übertariflichen Zulage zusammen, hat er tatsächliche Umstände vorzutragen, die den Schluss auf eine solche Vereinbarung erlauben, anderenfalls kann die Erhöhung des Tarifentgelts nur dann zu einem effektiv erhöhten Zahlungsanspruch des Arbeitnehmers führen, wenn das Tarifentgelt das vereinbarte Entgelt übersteigt (vgl. BAG, Urteil vom 23.09.2009 – 5 AZR 973/08, a. a. O.). 38 b) Es entspricht allerdings ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dass übertarifliche Löhne oder Zulagen auf Tariferhöhungen dann nicht anzurechnen sind, wenn der Zweck der Zulage dahin geht, besondere Leistungen abzugelten, oder besondere Umstände neben dem Tariflohn Berücksichtigung finden sollten (vgl. BAG, Urteil vom 31.10.1995 – 1 AZR 276/95, zitiert nach juris; Urteil vom 03.06.1987 – 4 AZR 44/87, zitiert nach juris). 39 Vorliegend sollten besondere Umstände neben dem Tariflohn Berücksichtigung finden, nämlich die Ausdehnung des Feiertags- und Sonntagszuschlags auf Zeiträume der tariflich nicht erfassten Folgetage hinsichtlich der Uhrzeiten von 0.00 Uhr bis 4.00 Uhr. Leistungszweck dieses außertariflichen Zuschlages war damit ein besonderer, von der tariflichen Regelung nicht erfasster Umstand, so dass nach der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine Anrechenbarkeit auf Tariferhöhungen und damit auch auf die vom 01.10.2010 nicht gegeben ist. 40 III. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte als unterlegene Partei nach § 97 ZPO. 41 Gründe für die Zulassung der Revision nach § 72 ArbGG sind nicht gegeben, da die Entscheidung unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung auf den Umständen des Einzelfalles beruht. 42 R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g 43 Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben. 44 Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72 a) ArbGG verwiesen. 45 Dr. Staschik Tabellion Schaffert