7 Sa 1261/11 – Arbeitsrecht

Leitsatz: Die Grundsätze der Entscheidung des BAG v. 21.06.11, 9 AZR 238/10, zur AGB-Kontrolle eines Formular-Arbeitsvertrages, in dem eine Arbeitszeit von „im monatlichen Durchschnitt 150 Stunden" vorgesehen ist, finden auch auf gleichlautende Formularverträge Anwendung, in denen die Zahl „150“ durch die Zahl „120“ ersetzt ist. Auf die Berufung der Klägerin hin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 31.08.2011 in Sachen20 Ca 4226/11 abgeändert: 1) Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin als Flugsicherheitskraft auf dem Flughafen Köln/Bonn im monatlichen Umfang von 160 Stunden tatsächlich zu beschäftigen und zu vergüten. 2) Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 316,04 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 01.07.2011 zu zahlen. 3) Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt. 4) Die Revision wird nicht zugelassen. T a t b e s t a n d Die Parteien streiten um den Umfang des arbeitsvertraglichen Beschäftigungsanspruchs der Klägerin und eine hiervon abhängige Differenzlohnvergütung für den Monat Juni 2011. Die am 1978 geborene Klägerin ist seit dem 16.04.2001 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerinnen als Flugsicherheitskraft am Flughafen K tätig. Seit dem 01.01.2009 besteht das Arbeitsverhältnis auf Grund eines Betriebsübergangs im Sinne des § 613 a BGB zur Beklagten. In dem für das Arbeitsverhältnis der Klägerin maßgeblichen Formulararbeitsvertrag heißt es, dass die Arbeitszeit der Klägerin „ im monatlichen Durchschnitt 120 Stunden “ beträgt. Mit Anwaltsschriftsatz vom 31.05.2011, welcher der Beklagten am selben Tag auch per Fax übermittelt wurde, machte die Klägerin die Unwirksamkeit der arbeitsvertraglichen Arbeitszeitvereinbarung geltend und bot ihre Arbeitskraft im Umfang eines tariflichen Vollzeitarbeitsverhältnisses mit 160 Stunden monatlich an. Für den Monat Juni 2011 rechnete die Beklagte insgesamt 133,24 Stunden ab, die sich auf Arbeitsstunden, Schulungsstunden, Lohnfortzahlung im Krankheitsfall und Urlaubslohn für 12 Urlaubstage erstreckten. Wegen des erstinstanzlichen Streitstandes, wegen der erstinstanzlich zur Entscheidung gestellten Sachanträge und wegen der Gründe, die die 20. Kammer des Arbeitsgerichts Köln dazu bewogen haben, die Klage abzuweisen, wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des mit der vorliegenden Berufung angegriffenen Urteils vom 31.08.2011 in Sachen 20 Ca 4226/11 Bezug genommen. Das Urteil des Arbeitsgerichts Köln wurde der Klägerin am 02.11.2011 zugestellt. Sie hat hiergegen am 09.11.2011 Berufung eingelegt und diese zugleich auch begründet. Die Klägerin beruft sich für die Auffassung, dass ihre arbeitsvertragliche Arbeitszeitvereinbarung mit der Beklagten nichtig sei und stattdessen ein Vollzeitarbeitsverhältnis mit der tariflichen (Mindest-) Monatsarbeitszeit von 160 Stunden bestehe, auf diverse einschlägige Entscheidungen des Landesarbeitsgerichts Köln und zuletzt insbesondere auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 21.07.2011, 9 AZR 238/10. Hilfsweise zu ihrem in der Hauptsache verfolgten Beschäftigungsantrag macht die Klägerin einen Antrag auf Aufstockung ihrer vertraglichen Arbeitszeit auf der Grundlage von § 9 TzBfG geltend. Außerdem begehrt sie unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges den Differenzlohn für den Monat Juni 2011 zwischen tatsächlich abgerechneten 133,24 Stunden und 160 Stunden. Die Klägerin und Berufungsklägerin beantragt nunmehr, unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln 31.08.2011, Aktenzeichen 20 Ca 4226/11, 1) die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin als Flugsicherheitskraft auf dem Köln/Bonner Flughafen im monatlichen Umfang von 160 Stunden tatsächlich zu beschäftigen und zu vergüten; 2) hilfsweise: die Beklagte zu verurteilen, das Angebot der Klägerin gemäß § 9 TzBfG vom 13.05.2011 auf Erhöhung der monatlichen Arbeitszeit von durchschnittlich 120 Stunden auf 160 Stunden zum 01.06.2011 anzunehmen; 3) die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 316,04 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 01.07.2011 zu zahlen. die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte macht geltend, die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 21.06.2011 sei auf die vorliegende Fallkonstellation nicht übertragbar, weil es sich in dem vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall um einen Arbeitsvertrag handelte, dessen Arbeitszeitregelung „ im monatlichen Durchschnitt 150 Stunden “ gelautet habe. Auf die Einzelheiten der Berufungsbegründungsschrift der Klägerin, der Berufungserwiderung der Beklagten und des weiteren Schriftsatzes vom 26.03.2012 wird Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 31.08.2011 ist zulässig. Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft. Sie wurde nach Maßgabe des § 66 Abs. 1 ArbGG formal ordnungsgemäß sowie fristgerecht eingelegt und begründet. II. Die Berufung der Klägerin musste auch Erfolg haben. Die Klägerin hat, wie mit ihrem Hauptantrag begehrt, einen Beschäftigungsanspruch gegenüber der Beklagten im Umfang von 160 Stunden monatlich, wie es der (Mindest-) Arbeitszeit einer Vollzeitkraft im Sinne von § 2 Abs. 1 des Manteltarifvertrages für das Wach- und Sicherheitsgewerbe in NRW entspricht. 1. Die im vorliegenden Fall zwischen den Parteien maßgebliche Formulararbeitsvertragsklausel, wonach die vertragliche Arbeitszeit der Klägerin „ im monatlichen Durchschnitt 120 Stunden “ beträgt, ist wegen Verstoßes gegen das AGB-rechtliche Transparenzgebot auf Grund von § 306 Abs. 1 BGB unheilbar nichtig. Zur Vermeidung beständiger Wiederholungen verweist das Berufungsgericht auf die Entscheidungsgründe des Urteils des BAG vom 21.06.2011 in Sachen 9 AZR 238/10, die zur Überzeugung des Berufungsgerichts uneingeschränkt auch im vorliegenden Fall Anwendung finden. Dabei spielt es keine Rolle, dass in dem vom BAG entschiedenen Fall ein Feststellungsantrag in der Revisionsinstanz gestellt wurde, während die Klägerin vorliegend ihr Rechtsschutzbegehren in Form eines Beschäftigungs–, mithin also Leistungsantrags verfolgt. Ebenso wenig macht es entgegen der Auffassung der Beklagten einen entscheidungserheblichen Unterschied aus, dass im Arbeitsvertrag der vorliegenden Parteien von einem monatlichen Durchschnitt von 120 Stunden die Rede ist und nicht, wie in dem BAG-Fall, von einem monatlichen Durchschnitt von 150 Stunden. Für die Gründe, die zur Unwirksamkeit der arbeitsvertraglichen AGB-Klausel über die Arbeitszeit führen, spielt die Frage, ob in der Klausel von 150 oder 120 Stunden die Rede ist, ohnehin keine Rolle. Maßgeblich für die vom BAG im Einzelnen dogmatisch zutreffend begründete Unwirksamkeit der AGB-Vertragsklausel sind vielmehr die Vereinbarung einer unbestimmten, undefinierten Durchschnittsarbeitszeit in Verbindung mit dem Fehlen einer monatlichen Mindestarbeitszeit und/oder Mindestarbeitsvergütung bei gleichzeitiger Verpflichtung der Arbeitnehmerin, auf Wunsch des Arbeitgebers auch bei entsprechendem betrieblichen Bedürfnis über die tarifliche Arbeitszeit einer Vollzeitkraft hinaus bis zu den Grenzen des arbeitszeitrechtlich Zulässigen Arbeitsleistung erbringen zu müssen. 2. Die Nichtigkeit der formulararbeitsvertraglichen Arbeitszeitregelung führt dazu, dass zwischen den Parteien „im Zweifel ein Vollzeitarbeitsverhältnis begründet“ worden ist (BAG a. a. O.; BAG vom 08.10.2008, 5 AZR 715/07). a. Wenn „im Zweifel“ ein Vollzeitarbeitsverhältnis anzunehmen ist, so bedarf es stichhaltiger objektiver Anhaltspunkte dafür, dass die Willenserklärungen beider Parteien einvernehmlich darauf gerichtet waren, in Wirklichkeit nur ein Teilzeitarbeitsverhältnis bestimmten Inhalts begründen zu wollen. b. Konkrete Indizien für einen derartigen übereinstimmenden Vertragswillen der Parteien hat die Beklagte nicht vorzutragen vermocht. Sie lassen sich insbesondere auch nicht daraus herleiten, dass in die Arbeitszeitregelung des Formulararbeitsvertrages die Zahl 120 aufgenommen worden ist. aa. Daraus kann nicht einmal hinreichend auf einen Willen der Arbeitgeberin selbst geschlossen werden, mit der Klägerin nur ein Teilzeitarbeitsverhältnis begründen zu wollen. Die Interpretation der formulararbeitsvertraglichen Arbeitszeitregelungen insgesamt lässt vielmehr nur den Schluss zu, dass es auch der Arbeitgeberin nicht darum ging, lediglich ein Teilzeitarbeitsverhältnis zu begründen, sondern darum, größtmögliche Flexibilität zu erlangen, um die Arbeitnehmerin in dem Umfang einsetzen zu können, wie es die betrieblichen Bedürfnisse gerade erforderten . Wie die gerichtsbekannte tatsächliche Praxis der Beklagten und ihrer Rechtsvorgängerin belegen, konnte dies über lange Zeiträume hinweg auch einen Arbeitseinsatz in einem Umfang bedeuten, der über die tarifliche Mindestarbeitszeit einer Vollzeitarbeitskraft weit hinaus ging. bb. Das BAG führt aus, dass es der Arbeitgeberin als Klauselverwenderin gerade nicht darum gegangen sei, eine im Ergebnis starre Arbeitszeitregelung festzulegen, sondern dass es dem Regelungsplan der Arbeitgeberseite entsprochen habe, „ ein frei flottierendes Arbeitszeitregime zu etablieren, das auf Vertragsebene weder eine Mindest- noch eine Höchstarbeitszeit vorsieht. “ (BAG vom 21.06.2011, 9 AZR 238/10, Rdnr. 32). cc. Erst recht hat die Beklagte keine objektiven Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass auch der Wille der Klägerin als ihrer Vertragspartnerin darauf gerichtet gewesen sei, nur ein Teilzeitarbeitsverhältnis einzugehen. Ebenso wahrscheinlich wenn nicht gar wahrscheinlicher erscheint die Annahme, dass die Klägerin bei Vertragsschluss darauf hoffte, so viele Einsatzstunden wie möglich generieren zu können, insbesondere auch deshalb, da kein Festlohn vereinbart war, sondern sich die Vergütung ausschließlich nach den tatsächlich erbrachten Arbeitsstunden richten sollte. c. Da somit eine Ausnahme von der Regel, dass bei einer fehlenden rechtswirksamen vertraglichen Arbeitszeitvereinbarung im Zweifel von einem Vollzeitarbeitsverhältnis auszugehen ist, nicht ersichtlich ist, musste der Hauptantrag der Klägerin Erfolg haben. 3. Da die Klägerin ihre Arbeitskraft spätestens im Monat Mai 2011 nochmals ausdrücklich im Umfang von 160 Stunden monatlich angeboten hatte, war die Beklagte somit im Monat Juni 2011 verpflichtet, die Klägerin in diesem Umfang einzusetzen und zu vergüten. Da sie dieser Verpflichtung nicht in vollem Umfang, sondern nur im Umfang von 133,24 Arbeitsstunden nachgekommen ist, hat sie die Differenz von 26, 76 Arbeitsstunden zum damals maßgeblichen Stundenlohn von 11,81 € brutto, insgesamt somit 316,04 €, an die Klägerin unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges nachzuentrichten. III. Aus der Teilrücknahme des mit der Berufung verfolgten Zahlungsantrags im Termin vom 29.03.2012 sind entsprechend § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO keine relevanten Kosten zu Lasten der Klägerin abzuleiten. Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor. RECHTSMITTELBELEHRUNG Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. Auf § 72a ArbGG wird vorsorglich hingewiesen.