5 Sa 389/12

Unzulässiges Fragerecht zu getilgten Verurteilungen und eingestellten Ermittlungsverfahren • Arbeitgeber darf Bewerber nur nach Vorstrafen fragen, soweit die Vorschriften des BZRG dies erlauben; ein weitergehendes, vom BZRG unabhängiges Fragerecht besteht nicht. • Getilgte oder tilgungsreife Verurteilungen dürfen nach § 51 BZRG grundsätzlich nicht verwertet oder vom Arbeitgeber verlangt werden. • Bei eingestellten Ermittlungsverfahren besteht grundsätzlich keine Offenbarungspflicht des Bewerbers; Fragen hierzu sind in der Regel unzulässig. • Eine Falschbeantwortung von Fragen rechtfertigt nur dann eine Anfechtung nach § 123 BGB, wenn ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers an der Auskunft besteht und die verschwiegenen Umstände offenbarungspflichtig sind. • Ordentliche Kündigung des Arbeitgebers ist unwirksam, wenn die Anfechtung oder die zugrundeliegende Eignungsbedenken mangels Auskunfts‑ und Verwertungsrecht des Arbeitgebers nicht tragfähig sind. Der Kläger, seit 1. Juni 2010 als Justizvollzugsbediensteter beim beklagten Land beschäftigt, hatte in der Vergangenheit eine Jugendstrafe erhalten, die zum Zeitpunkt der Einstellung bereits getilgt war. Bei der Bewerbung und im Einstellungsgespräch beantwortete er Fragen zu Vorstrafen und anhängigen Strafverfahren jeweils verneinend. Gegen ihn waren mehrere Ermittlungsverfahren anhängig gewesen, diese waren jedoch eingestellt. Das Land kündigte das Arbeitsverhältnis nachdem es hiervon Kenntnis erlangt hatte und focht den Vertrag wegen arglistiger Täuschung an. Der Kläger begehrte Feststellung der Unwirksamkeit von Kündigung und Anfechtung sowie Weiterbeschäftigung; das Arbeitsgericht gab ihm statt. Das Land legte Berufung ein, die das LAG zurückwies und die Revision zuließ. • Rechtliche Einordnung: Die Frage, ob und in welchem Umfang der Arbeitgeber bei Einstellung nach Vorstrafen und Ermittlungsverfahren fragen darf, ist unter Berücksichtigung der §§ 51 ff. BZRG zu prüfen; das BZRG enthält Verwertungsverbote, die Schutz und Resozialisierung bezwecken. • Zur Anfechtung nach § 123 BGB: Eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung setzt voraus, dass die wahrheitswidrige Antwort eine berechtigte und schutzwürdige Auskunftserwartung des Arbeitgebers verletzt; eine Offenbarungspflicht des Bewerbers besteht nur ausnahmsweise. • Vorstrafen: Die Vorstrafe des Klägers war getilgt; nach § 51 Abs.1 BZRG dürfen getilgte Eintragungen im Rechtsverkehr nicht verwertet oder zu seinem Nachteil herangezogen werden. Der Kläger durfte sich daher als unbestraft bezeichnen und war nicht zur Offenbarung verpflichtet. • Ermittlungsverfahren: Eingestellte Ermittlungsverfahren sind nicht in das Bundeszentralregister aufzunehmen und unterliegen ebenfalls dem Verwertungsverbot; grundsätzlich ist das Fragen nach abgeschlossenen Ermittlungsverfahren unzulässig und der Bewerber nicht offenbarungspflichtig. • Berufliche Eignung und Ausnahmetatbestand: § 52 Abs.1 Nr.4 BZRG erlaubt Ausnahmen nur bei gewichtigen Gründen, etwa erheblicher Gefährdung der Allgemeinheit; ein solcher Zusammenhang und schwerwiegende Gründe lagen hier nicht vor. • Kündigungsschutz: Da die Anfechtung unwirksam ist und die vorgebrachten Gründe die Eignung des Klägers nicht in zulässiger Weise in Zweifel stellen, ist die ordentliche Kündigung sozial ungerechtfertigt nach § 1 KSchG. • Rechtsfolge: Dem Kläger steht infolgedessen Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu; die Kostenentscheidung und Zulassung der Revision erfolgten formgerecht. Die Berufung des beklagten Landes wird zurückgewiesen; Anfechtung und Kündigung sind unwirksam. Das LAG bestätigt, dass der Kläger die Fragen zu Vorstrafen und Ermittlungsverfahren nicht offenlegungspflichtig beantworten musste, weil die Verurteilung bereits getilgt war und die eingestellten Ermittlungsverfahren nicht verwertbar sind. Damit fehlt dem Land die Grundlage für eine wirksame Anfechtung nach § 123 BGB sowie für eine sozial gerechtfertigte Kündigung nach § 1 KSchG. Der Kläger hat daher Anspruch auf Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens; das beklagte Land trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Die Revision wurde zur Klärung grundsätzlicher Fragen des Fragerechts und der Offenbarungspflicht zugelassen.