2 Sa 997/12

Tenor Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 01.08.2012– AZ 2 Ca 1339/12 – abgeändert: Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis auf Grund einer Kündigung am 22.05.2012 und einer vom 30.04.2012 datierenden Kündigungserklärung nicht beendet wurde. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte. Die Revision wird zugelassen. 1 T a t b e s t a n d 2 Die Parteien streiten darum, ob dem Kläger am 02.05.2012 eine schriftliche Kündigung zugegangen ist, oder ob ihm am 22.05.2012 mündlich gekündigt wurde oder eine schriftliche Kündigung zugegangen ist. Die Beklagte beruft sich darauf, dem Kläger sei am 02.05.2012 eine Kündigung zugegangen und hierdurch das Arbeitsverhältnis beendet worden, da der Kläger nicht fristgerecht Kündigungsschutzklage erhoben habe. Der Kläger macht geltend, ihm sei weder am 02.05.2012 noch am 22.05.2012 eine Kündigung zugegangen. 3 Der Kläger war seit August 2009 bei dem Beklagten, der eine Spedition betreibt, als LKW-Fahrer zu einer Gesamtvergütung von 2.100,00 € beschäftigt. Im Betrieb ist das Kündigungsschutzgesetz anwendbar. Ab dem 22.05.2012 erkrankte der Kläger arbeitsunfähig aufgrund eines ansteckenden Ekzemes an den Händen. 4 Mit seiner per Fax vorab am 04.06.2012 bei dem Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger die Unwirksamkeit einer behaupteten mündlichen Kündigung vom 22.05.2012 geltend gemacht und ergänzend darauf verwiesen, dass sich die Kündigungsschutzklage auch dagegen wende, dass das Arbeitsverhältnis durch ein am 22.05.2012 gezeigtes aber nicht übergebenes Kündigungsschreiben beendet werden sollte. 5 Der Beklagte hat ein Original eines vom 30.04.2012 datierenden Kündigungsschreibens zur Akte gereicht. Dieses enthält eine zum 30.06.2012 ausgesprochene Kündigungserklärung verbunden mit einer sofortigen Freistellung des Klägers. Der Beklagte behauptet, dieses Schreiben sei dem Kläger am 02.05.2012 bereits vorgelegt worden, nachdem er morgens den Betrieb nach dem Ende einer Tour aufgesucht habe. Der Kläger habe sich geweigert, das Kündigungsschreiben entgegenzunehmen. Er habe eine weitere Tour durchführen müssen. Während dieser Tour habe sich ergeben, dass die sofortige Freistellung nicht umgesetzt werden solle. Dies sei dem Kläger am Nachmittag des 02.05.2012 mitgeteilt worden. 6 Unstreitig arbeitete der Kläger weiter bis zu seiner Arbeitsunfähigkeit am 22.05.2012. Er behauptet hierzu, er habe sich morgens von seinem Sohn in den Betrieb fahren lassen, um die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung abzugeben. Er sei sodann nachmittags ein weiteres Mal in den Betrieb beordert worden. Zu diesem Zeitpunkt habe man ihm ein Schreiben vorgelegt, was er habe unterschreiben sollen. Er habe sich geweigert, eine Unterschrift zu leisten. Die anwesende Prokuristin habe daraufhin eine mündliche Kündigung erklärt und erläutert, diese sei so wirksam. Das Schreiben habe er nicht mitnehmen dürfen, obwohl er es habe mitnehmen wollen. Diesen Vorgang habe er seinem Sohn auf dem Nachhauseweg geschildert. Unmittelbar im Anschluss hieran habe er den Termin bei seinem Prozessbevollmächtigten zur Erhebung der Kündigungsschutzklage gemacht. 7 Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung eines Auszubildenden des Beklagten. Dieser hat ausgesagt, dass der Kündigungsversuch am 02.05.2012 stattgefunden habe, allerdings sei dem Kläger stets nur angeboten worden, eine Kopie des Kündigungsschreibens mitnehmen zu dürfen. 8 Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. 9 Mit der Berufung verfolgt der Kläger seine erstinstanzlichen Anträge weiter und beantragt, 10 das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 01.08.2012 abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund der mündlichen Kündigung vom 22.05.2012 nicht beendet ist. Ebenfalls nicht aufgrund einer vom 30.04.2012 datierenden Kündigungserklärung. 11 Der Beklagte beantragt, 12 die Berufung zurückzuweisen. 13 Auf Nachfrage hat der Prozessbevollmächtigte des unentschuldigt nicht erschienenen Beklagten erklärt, der Beklagte berufe sich zur Klageabweisung ausschließlich auf die Verfristung der Klageerhebung. Kündigungsgründe, die die Kündigung nach dem Kündigungsschutzgesetz rechtfertigen könnten, seien nicht gegeben. 14 E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : 15 Die zulässige und fristgerechte Berufung des Klägers ist begründet. 16 Dem Kläger ist weder am 02.05.2012 noch am 22.05.2012 eine schriftliche Kündigung zugegangen. Wäre dies am 22.05.2012 der Fall gewesen, so hätte der Kläger allerdings rechtzeitig Klage erhoben und die Kündigung wäre sozial nicht gerechtfertigt nach § 1 KSchG. 17 Da sich der Beklagte auf eine am 02.05. 2012 zugegangene schriftliche Kündigung beruft und das Arbeitsverhältnis als wirksam beendet ansieht, ist ein Feststellungsinteresse des Klägers zu bejahen. Das Arbeitsgericht hat offensichtlich für die Beurteilung des Zugangs einer schriftlichen Kündigungserklärung die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 04.11.2004 – 2 AZR 17/04 – zugrundegelegt. Danach reicht für den Zugang einer verkörperten Erklärung unter Anwesenden die Aushändigung und Übergabe des Schriftstücks aus, so dass der Empfänger in der Lage ist, vom Inhalt der Erklärung Kenntnis zu nehmen. Für den Zugang eines Schriftstücks unter Anwesenden ist es danach ausreichend, wenn dem Adressaten das Schriftstück nur zum Durchlesen überlassen wird. Die erkennende Kammer vertritt die Ansicht, dass diese Grundsätze einer Einschränkung bedürfen, wenn von vorneherein durch den Arbeitgeber ausgeschlossen wird, dass ein Arbeitnehmer das Original der Kündigungserklärung an sich nehmen und mit sich nehmen darf. Letzteres hat der Zeuge ausgesagt. Er hat mehrfach ausgeführt, dass der Kläger das Original der Kündigungserklärung lediglich durchlesen durfte, dass er auf dem Original unterzeichnen sollte, aber dass er es keinesfalls mitnehmen durfte, sondern ihm allenfalls auf seinen Wunsch hin eine Kopie ausgehändigt worden wäre. 18 Anders als in dem vom BAG entschiedenen Fall, ist es vorliegend nicht aufgrund einer Verwechslung von zwei Exemplaren der Kündigung (Original und Kopie) dazu gekommen, dass sich am Ende der Arbeitnehmer nicht im Besitz einer schriftlichen also verkörperten und unterzeichneten Kündigungserklärung befand. Vielmehr sollte der Kläger überhaupt nie in den Besitz der Erklärung gelangen. Er sollte sie lediglich wahrnehmen dürfen. Sieht man in dem Zugang einer verkörperten Willenserklärung nach herrschender Meinung den Tatbestand, dass das Schriftstück, also das Blatt Papier, so in den Machtbereich einer Person gelangt, dass sie damit machen kann, was sie will, so war im vorliegenden Fall ein Zugang noch nicht gegeben, denn das vorgelegte Schreiben durfte der Kläger nicht an sich nehmen oder mitnehmen. Er hätte sich nur gegen den Willen des Arbeitgebers in den Besitz des Schreibens bringen können. Damit ist unabhängig von der Richtigkeit der Aussage des Zeugen hinsichtlich des Zeitpunkts des Geschehens weder am 02.05.2012 noch am 22.05.2012 eine verkörperte Kündigungserklärung in den Machtbereich des Klägers gelangt. Das Beweisthema, dass dem Kläger überhaupt eine Kündigung zugegangen ist, wurde nicht bestätigt. 19 Auch die Grundsätze über eine Zugangsvereitelung durch den Kläger führen nicht zum Zugang einer Kündigung am 02.05.2012 oder 22.05.2012. Bei einer Zugangsvereitelung durch einen anwesenden Arbeitnehmer, also bei der Weigerung, ein Schriftstück entgegenzunehmen oder mitzunehmen, ist ein angemessener Interessenausgleich dadurch herbei zuführen, dass die Zustellung unverzüglich auf anderem Wege bewirkt wird, z. B. durch Boten oder Einwurfeinschreiben und sodann der Wirkungszeitpunkt dieses späteren Zugangs auf den Zeitpunkt des vereitelten Zugangs zurückbezogen wird. Vorliegend scheitern diese Grundsätze daran, dass die Beklagte dem Kläger bis zum heutigen Tage kein Originalkündigungsschreiben hat zukommen lassen. 20 Damit kann festgestellt werden, das das Arbeitsverhältnis weder durch ein Kündigungsschreiben vom 30.04.2012 noch durch eine am 22.05.2012 mündlich erklärte Kündigung beendet wurde. 21 Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.