11 Sa 350/13

Tenor Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 04.04.2013 – 3 Ca 3058/12 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen. 1 T a t b e s t a n d 2 Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses sowie die Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung. 3 Der am .1960 geborene Kläger, verheiratet und drei Kindern zum Unterhalt verpflichtet, ist seit dem Juni 1999 für die Beklagte beim B (B ) als Systemtechniker beschäftigt. Zum 01.09.2000 übernahm er im IT-Referat Z 5 die Tätigkeit eines Sachbearbeiters für IT-Organisation, Haushalt, Beschaffung und IT-Grundsatzfragen. Am 10.10.2007 übertrug die Beklagte ihm Sachbearbeiter-Aufgaben im Referat VII 3 "Monatliches Verfahren im Risikostrukturausgleich, Risikopool". Mit dem 22.10.2009 bestellte die Beklagte den Kläger zum stellvertretenden Zahlstellenverwalter der beim Referat VII 3 eingerichteten Zahlstelle des Gesundheitsfonds. Im Zuge einer Umorganisation wurde der Kläger ab dem 22.01.2010 unter Beibehaltung seiner Aufgaben dem Referat VII 5 "Zahlungsverkehr und Rechnungslegung im Gesundheitsfonds" zugewiesen. Mit Wirkung zum 20.01.2012 übertrug die Beklagte dem Kläger die Aufgaben eines Sachbearbeiters im Referat I 4 "Datenverarbeitung und Datenschutz einschl. Prüfung im Aufsichtsbereich; Datenschutz im BVA". Zugleich wurde er von der Funktion des stellvertretenden Zahlstellenverwalters entbunden. Auf das Arbeitsverhältnis fanden die Regelungen des BAT und nach dessen Ablösung die Bestimmungen des TVöD Anwendung. 4 Nach Empfehlung des Prüfungsamtes des Bundes (Prüfbericht zum Thema „Einsatz der Informations- und Kommunikationstechnik beim B “ vom 26.09.2011) und auf Anordnung des Präsidenten des B hatte die Innenrevision im Herbst 2011 den Auftrag, jahrelange Unregelmäßigkeiten bei der Vergabe von Aufträgen an zwei Firmen (Firmen F und W ) und die Verantwortlichkeit der Mitarbeiter des Referats Z 5 zu klären. Zu diesem Zwecke wurden Gespräche mit den Mitarbeitern des Referats geführt. Der Präsident des B sah nach den Ermittlungen der Innenrevision den Korruptionsverdacht bei der Beschaffung von IT Hard- und Software nicht als bestätigt an. Er forderte aber von fünf Beschäftigten, einschließlich des Klägers, dienstliche Erklärungen über die Ausübung von Nebentätigkeiten. Unter dem 07.12.2011 gab der Kläger zwei dienstliche Erklärungen ab. Hierin erklärte er u.a., dass er bis zum Jahre 2001 eine Nebentätigkeit als Selbständiger im IT-Bereich (Web-Design und Betreuung kleinerer Netzwerke) ausgeübt, geschäftliche Beziehungen zu den im Prüfbericht genannten Firmen nicht unterhalten habe und keiner Nebentätigkeit bei Unternehmen der IT-Branche nachgehe. Wegen der weiteren Einzelheiten der Erklärungen wird auf Bl. 121 f. d.A. verwiesen. 5 Unter dem 13.01.2012 verfasste die Innenrevision im BVA ihren Prüfbericht. Bezogen auf den Kläger heißt es dort u.a., dass trotz korruptionsspezifischer Indikatoren sich keine Hinweise ergeben haben, dass der Kläger Korruption in Form des kick-back betrieben habe und Anhaltspunkte für eine Unrechtsvereinbarung nach den durchgeführten Gesprächen sich nicht ergeben hätten. Wegen der weiteren Einzelheiten des Prüfberichts wird auf Bl. 123 ff. d.A. Bezug genommen. 6 Im Zuge eines staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens, veranlasst durch eine Selbstanzeige des Präsidenten des BVA, gegen diverse Mitarbeiter des B , u.a. gegen den Kläger, wegen des Verdachts der Bestechlichkeit, Beihilfe zur Untreue und Datenunterdrückung, wurden sowohl die Wohnung des Klägers als auch die Büroräume durchsucht. Im gerichtlichen Durchsuchungsbeschluss wird der Anfangsverdacht damit begründet, dass der Kläger in der Zeit vom 19.08.2002 bis 30.09.2003 regelmäßige Einkünfte in der Gesamtsumme von 25.053,43 € von der Firma C C Ges. f. C (C ) bezogen habe, wie sich aus Kontoverdichtungen ergeben habe. 7 Die Innenrevision hörte den Kläger am 21.11.2012 wegen der Diskrepanzen zwischen seinen dienstlichen Erklärungen vom 07.12.2011 und den Angaben im Durchsuchungsbeschluss an. Der Kläger berief sich u.a. darauf, dass er den Zeitpunkt der Abmeldung seines Gewerbes versehentlich statt mit dem Zeitpunkt der Trennung von seiner Ehefrau mit dem Datum der Geburt seines Sohnes in Verbindung gebracht habe. Er sei als Subunternehmer für die Firma C tätig gewesen. 8 Die Beklagte hörte den Personalrat mit Schreiben vom 12.12.2012 zur beabsichtigten außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses an. Zur Begründung ihres Kündigungsentschlusses stützte sie sich u.a. darauf, dass der Kläger bezogen auf seine Tätigkeit für die C gegen seine Pflicht zur Beantragung einer Nebengenehmigung und bezüglich seiner Nebentätigkeit in den Jahren 2011 und 2012 gegen seine Verpflichtung zur Anzeige der Nebentätigkeit verstoßen habe. Ferner habe er in seinen dienstlichen Angaben falsche Angaben gemacht und dadurch den Korruptionsverdacht geradezu heraufbeschworen. Das Vertrauen in seine Loyalität und Integrität sei erschüttert, dem Ansehen des B schwerer Schaden zugefügt worden, da über die Durchsuchung in der Presse und im Fernsehen berichtet worden sei. Wegen der weiteren Einzelheiten des Anhörungsschreibens vom 12.12.2012 wird auf Bl. 24 ff. d.A. verwiesen. 9 Der Personalrat verweigerte mit Schreiben vom 17.12.2012 (Bl. 7 ff. d.A.) die Zustimmung zur fristlosen Kündigung, weil die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist abgelaufen sei. Zur vorgesehenen ordentlichen Kündigung verzichtete er auf eine Stellungnahme. 10 Mit Schreiben vom 18.12.2012 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich, fristlos, hilfsweise ordentlich zum 30.06.2013. 11 Mit Schreiben vom 01.03.2013 hört die Beklagte zu einem weiteren außerordentlichen Kündigungsgrund an. Aus dem Ermittlungsverfahren habe sich ergeben, dass der Kläger zwei Mitarbeiter der Beklagten als Subunternehmer im Rahmen der Auftragserledigung für die Firma C ohne Nebentätigkeitsgenehmigung beschäftigt habe. Wegen weiteren Einzelheiten des Schreibens vom 01.003.2013 wird auf Bl. 63 ff. d.A. Bezug genommen. 12 Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 04.04.2013 (Bl. 79 ff. d.A.) erkannt, dass die Kündigung vom 18.12.2012 das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst hat und die Beklagte verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits im gehobenen nichttechnischen Dienst weiterzubeschäftigen. Wegen der weiteren Einzelheiten des streitigen und unstreitigen Vorbingens und der Antragstellung der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand, wegen der Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung verwiesen. 13 Gegen das ihr am 30.04.2013 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 08.05.2013 Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 24.07.2013 begründet. 14 Die Beklagte sieht sich vom Kläger getäuscht und das Vertrauensverhältnis unwiederbringlich zerstört. Der Kläger habe in mehrfacher Hinsicht am 07.12.2011 in Kenntnis von Brisanz und Bedeutung der Angelegenheit objektiv falsche Erklärungen abgegeben. Er habe den Eindruck erweckt, die ausgeübte Nebentätigkeit für mehrere Auftraggeber sei in zeitlicher Hinsicht und bezüglich der Vergütungshöhe geringfügig gewesen. Er habe suggeriert, dass er die Nebentätigkeit bereits im Jahre 2001 beendet habe, wodurch ein erheblicher Abstand zwischen dem Prüfungszeitraum des Prüfungsamtes des Bundes (Jahre 2004 bis 2010) und dem Ende der Nebentätigkeit insinuiert worden sei. Die erst durch das Ermittlungsverfahren aufgedeckte Nebentätigkeit für die Firma C sei wegen der Möglichkeit der Beeinträchtigung dienstlicher Interessen allenfalls unter Auflagen genehmigungsfähig gewesen. Das Personalreferat sei im Zuge der Ermittlungen der Innenrevision nicht involviert gewesen. Ob angesichts des Zeitablaufs und der Änderung der dienstlichen Tätigkeit eine Abmahnung rechtswirksam hätte ausgesprochen werden können, sei zweifelhaft. 15 Die Beklagte beantragt, 16 das am 04.04.2013 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Bonn - 3 Ca 3058/12 - abzuändern und die Klage abzuweisen. 17 Der Kläger beantragt, 18 die Berufung zurückzuweisen. 19 Der Kläger verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Er habe die Nebentätigkeit der Netzwerbetreuung für die Firma C nicht bewusst verschleiert, sondern sich bei Abgabe der dienstlichen Erklärungen in zeitlicher Hinsicht geirrt. Im Referat sei diese Nebentätigkeit bekannt gewesen. Für ihn sei nur ein geringfügiger Betrag von etwa 12.000,-- € übrig geblieben, da er seinerzeit Kollegen als Subunternehmer beschäftigt und vergütet habe. Die Nebentätigkeit für die Firma C sei genehmigungsfähig gewesen. Eine Möglichkeit zur Einflussnahme bei der Vergabe von Aufträgen an die Firma C habe für den Kläger nicht bestanden. Die Gespräche mit der Innenrevision bis zum 21.11.2012 hätten sich ausschließlich auf die Firmen F und W bezogen. Von der Hausmitteilung zur Anzeigepflicht von Nebentätigkeiten aus dem Jahre 2010 habe er keine Kenntnis gehabt. Er habe im Zeitraum August bis November 2002 für eine Tätigkeit für die Firma R E -G 702,52 € erhalten. Im Jahre 2012 habe er eine Netzwerkeinrichtung für die Umzugsfirma K realisiert und dafür weniger als 1.000,-- € erhalten. Erst durch die ausgesprochene Kündigung sei er hinreichend gewarnt, bei Nebentätigkeiten das vorgegebene Anzeigeverfahren zwingend einzuhalten. Zudem sei zu beachten, dass er seit dem Oktober 2007 nicht mehr in dem Referat Z 5 beschäftigt werde. Schließlich habe die Beklagte die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist für die außerordentliche Kündigung nicht eingehalten. 20 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze der Parteien vom 23.07.2013, 05.09.2013, 20.11.2013, 29.11.2013 und 03.12.20147 nebst Anlagen sowie den übrigen Akteninhalt Bezug genommen. 21 E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e 22 I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, denn sie ist gemäߧ 64 Abs. 2 c) ArbGG statthaft und wurde innerhalb der Fristen des§ 66 Abs. 1 ArbGG ordnungsgemäß eingelegt und begründet. 23 II. Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Kündigung vom 18.12.2012 weder als außerordentliche noch als ordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis aufgelöst hat. Der Beklagten war als milderes Mittel im Verhältnis zum Ausspruch einer Kündigung eine Abmahnung als Reaktion auf die Pflichtverletzungen des Klägers zumutbar. Aufgrund der Unwirksamkeit der Kündigung ist die Beklagte verpflichtet, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits weiter zu beschäftigen. 24 1. Verletzt der Arbeitnehmer seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft und ist eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten, so kann die ordentliche Kündigung sozial gerechtfertigt sein (§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG) und je nach Schwere der Beeinträchtigung des Arbeitsverhältnisses unter Umständen auch der Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung (§§ 626 Abs. 1 BGB, 34 Abs. 2 TVÖD) rechtswirksam sein. Dies setzt aber voraus, dass dem Risiko künftiger Störungen nur durch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses begegnet werden kann. Das ist wiederum nicht der Fall, wenn schon mildere Reaktionen – wie etwa Versetzung oder Abmahnung – geeignet sind, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken. Des Ausspruchs einer Abmahnung bedarf es nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten ist oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (BAG, Urt. v. 09.06.2011 – 2 AZR 284/10 – m.w.N.). Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann (BAG, Urt. v. 25.10.2012 - 2 AZR 495/11 - m.w.N.). Dies gilt grundsätzlich auch bei Störungen im Vertrauensbereich (BAG, Urt. v. 19.04.2012 – 2 AZR 186/11 –; BAG, Urt. v. 19.04.2012 – 2 AZR 258/11 - m.w.N.). 25 2. Der Verstoß des Klägers gegen die Genehmigungspflicht der Nebentätigkeit für die Firma C in der Zeit vom 19.08.2002 bis zum 30.09.2003 und die Firma R E -G gemäß § 11 BAT sowie die Anzeigepflicht für seine Nebentätigkeit der Netzwerkeinrichtung für die Firma K im Jahr 2012 aus § 3 Abs. 3 TVÖD genügt aus Gründen der Verhältnismäßigkeit nicht, um eine Kündigung ohne vorherige einschlägige Abmahnung zu rechtfertigen. Es handelt sich um ein steuerbares Verhalten, bei dem davon ausgegangen werden kann, dass durch Ausspruch einer Abmahnung der Kläger zu künftigem vertragstreuen Verhalten angehalten werden kann. Die Beklagte hätte ihm durch eine entsprechende Rüge sein Fehlverhalten vor Augen führen müssen und im Wiederholungsfall die Kündigung des Arbeitsverhältnisses androhen müssen. Es handelt sich auch nicht um so schwerwiegende Verstöße, deren Hinnahme durch den Arbeitgeber auch aus Sicht des Klägers ausgeschlossen war. Dies zeigt sich bereits daran, dass die Beklagte die Angabe des Klägers in der dienstlichen Erklärung vom 07.12.2011, wonach der Kläger bis 2001 eine Nebentätigkeit als Selbständiger im IT-Bereich wahrgenommen habe, nicht zum Anlass genommen hat, arbeitsrechtliche Maßnahmen zu ergreifen, obwohl unstreitig keine Nebentätigkeitsgenehmigung vorlegen hatte. Zwar kann die jahrelang fortgesetzte und vorsätzliche Ausübung offensichtlich nicht genehmigungsfähiger Nebentätigkeiten in Unkenntnis des Arbeitgebers ohne das Hinzutreten besonderer Umstände an sich einen wichtigen Grund zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses darstellen und eine vorherige Abmahnung entbehrlich sein (vgl.: BAG, Urt. v. 18.09.2008 - 2 AZR 827/06 -) Die Beklagte hat aber nicht im Einzelnen dargetan, dass uns aus welchen Gründen die Nebentätigkeiten - auch unter Berücksichtigung des Einsatzes von zwei Kollegen als Subunternehmer im Rahmen der Auftragserledigung für die Firma C - offensichtlich nicht genehmigungsfähig waren. Im Gegenteil hat sie selbst nicht ausgeschlossen, dass eine Genehmigung, wenn auch unter Auflagen, möglich gewesen war. Die Beklagte hat auch nicht behauptet, dass sich die Ausübung dieser – im Übrigen zeitlich weit zurückliegender - Nebentätigkeiten für sie konkret nachteilig, z.B. durch Vernachlässigung der dienstlichen Aufgaben, ausgewirkt hat. 26 3. Mit der Beklagten geht die Berufungskammer davon aus, dass die objektiv falschen Angaben des Klägers in den dienstlichen Erklärungen des Klägers vom 07.12.2011 das Vertrauen der Beklagten in die Redlichkeit und Loyalität des Klägers erheblich beeinträchtigt haben. Die Beklagte hat auch durch die durchgeführte Durchsuchung der Büroräume, für die die unzutreffenden Angaben des Klägers in seinen dienstlichen Erklärungen mit ursächlich waren, einen Reputationsschaden erlitten. Der Kläger war schon aus dem allgemeinen Rücksichtnahmegebot des § 241 Abs. 2 BGB verpflichtet, seine Angaben sorgfältig, vollständig und wahrheitsgemäß zu tätigen. Selbst wenn der Kläger bewusst mit seinen Angaben die Nebentätigkeit für die Firma C hat verheimlichen wollen, so handelt es sich dennoch nicht um eine Pflichtverletzung, die so schwerwiegend ist, dass eine vorherige Abmahnung entbehrlich ist. Die Nebentätigkeit für die Firma C weist zwar – anders als die Tätigkeit für die Firma R E G - einen dienstlichen Bezug auf, denn sie stand in geschäftlichem Kontakt mit dem B und zudem hat der Kläger zwei Arbeitskollegen als Subunternehmer bei der Auftragserledigung beschäftigt. Jedoch stand die Tätigkeit in keinerlei innerer Beziehung zu dem durch das Prüfungsamt des Bundes gerügten Vergabeverfahren im Referat Z 5 und wies auch keinen Bezug zu den konkret untersuchten Vergaben an die Firmen Fischbach und Wolff auf. Wie bereits dargelegt, hatte die Ausübung dieser Tätigkeit auch keine nachvollziehbaren Auswirkungen auf die Dienstleistung im Arbeitsverhältnis. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass sie unter keinen Umständen genehmigungsfähig war. Eine nachhaltige Beeinträchtigung der Interessen der Beklagten durch die Netzwerkbetreuung des Klägers bei der Firma C ist nicht erkennbar. Eine tatsächliche Einflussnahme des Klägers im Rahmen der Beschaffung von IT-Leistungen zugunsten der Firma C hat die Beklagte nicht behauptet. Sie hat lediglich in allgemeiner Form darauf verwiesen, dass der Kläger aufgrund seiner Sach- und Fachkunde die Möglichkeit zur Einflussnahme gehabt habe. Ein greifbarer Nachteil im Verhältnis zur Firma C ist der Beklagten also nicht entstanden. 27 III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO 28 IV. Die Revision wurde nicht zugelassen, da die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen. Die Entscheidung beruht auf den besonderen Umständen des Einzelfalls. 29 R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g 30 Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. 31 Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf§ 72a ArbGG verwiesen.