2 Sa 977/13

Tenor Der Einspruch des Klägers gegen das Versäumnisurteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 31.03.2014 Az.: 2 Sa 977/13 wird zurückgewiesen. Die weiteren Kosten trägt der Kläger. Die Revision wird zugelassen. 1 T a t b e s t a n d 2 Die Parteien streiten über die Verringerung und Verteilung der Arbeitszeit des Klägers. 3 Der am .1981 geborene Kläger ist bei der Beklagten seit dem 15.01.2006 als Flugzeugführer beschäftigt. Zurzeit ist er als erster Offizier (FO) auf dem Flugzeugmuster A-340 eingesetzt. 4 Mit Schreiben vom 08.03.2012 begehrte der Kläger die Verringerung seiner Arbeitszeit ab dem Jahr 2013 um 60 Freistellungstage jährlich, wobei in der Zeit von April bis Juni eines Jahres jeweils die letzten 10 Tage des Monats und im Zeitraum von Juli bis September jeweils die ersten 10 Tage des Monats Freistellungstage sein sollten. Dieses Teilzeitbegehren lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 28.03.2012 ab. 5 Zum 01.06.2006 trat bei der Beklagten eine Betriebsvereinbarung „Teilzeitbeschäftigung Flugzeugführer“ vom 28.06.2006 in Kraft. Diese Betriebsvereinbarung enthielt auch Regelungen zur Lage der Arbeitszeit bei Teilzeit und ist zwischenzeitlich gekündigt. Gemäß § 117 Abs. 2 BetrVG wirkt sie nicht nach, da der Tarifvertrag über die Rechte der Bordvertretung kein generelles Mitbestimmungsrecht über die Lage der Arbeitszeit vorzieht. 6 Die Beklagte behauptet, sie halte sich gleichwohl hinsichtlich der Teilzeitgewährung an die gekündigte Betriebsvereinbarung, soweit sie nicht zu abweichenden Teilzeitgewährungen verurteilt worden sei. 7 Die Betriebsvereinbarung unterscheidet zwischen 2 Teilzeitmodellen. Zum Einen ist es möglich, die Arbeitszeit regelmäßig in jedem Kalendermonat eines Jahres um 3, 6, 9, 12 oder 15 Tage pro Monat zu verringern. Die Verteilung der freien Tage innerhalb des Monats erfolgt dann durch die Arbeitgeberin. Hierzu ist zu erläutern, dass die Arbeitszeit der Flugkapitäne dadurch gekennzeichnet ist, dass grundsätzlich weder feste Arbeitstage, noch eine geschuldete Mindeststundenanzahl im Arbeitsvertrag vereinbart werden. Die Einsatzmöglichkeiten werden lediglich nach oben hin durch die Anzahl der höchstzulässigen Flugstunden, die erforderlichen Pausen und Unterbrechungszeiten sowie die weiteren erforderlichen Tätigkeiten (z.B. Schulungen) begrenzt. Dementsprechend sind für das fliegende Personal theoretisch alle Kalendertage Arbeitstage. Besondere Freizeitwünsche können „requested“ werden. Im Rahmen der monatsreduzierten Teilzeit, bei der die Festlegung der Freistellungstage durch die Arbeitgeberin erfolgt, ist nur zugesagt, dass maximal monatlich 2 x 3 Tage zusammenhängend gewährt werden und der Mitarbeiter hierzu Wünsche angeben kann. 8 Von dieser sog. monatsreduzierten Teilzeit wird 2/3 unbefristet an Mitarbeiter vergeben, 1/3 wird jeweils auf ein Kalenderjahr befristet. Die Verteilung erfolgt nach Vergaberegeln, die ebenfalls in der Betriebsvereinbarung festgelegt sind. 9 Daneben existiert das sog. Blockfreistellungsmodell. Im Rahmen dieses Modells benennt die Arbeitgeberin einzelne umsatzschwache Monate im Jahr, für die sich die Mitarbeiter um eine Blockfreistellung bemühen können. Nach einer vom Kläger vorgelegten Liste wurde Blockfreistellung im Jahr 2013 ausschließlich für den Monat Februar gewährt. 10 Die Beklagte hat ihre Planungszahlen für das Jahr 2013 (nach dem Stand März 2012) vorgelegt. Danach ergibt sich, dass für das konkrete Flugzeugmuster des Klägers (A-340) und für seine Personalposition (FO) eine Unterdeckung von Minus 3 Personen für April 2013, Minus 8 Personen für Mai 2013 und Minus 13 Personen für Juni 2013 zu erwarten war. Die weitere Planung für das Jahr 2013 lag im März 2012 noch nicht vor. Die Beklagte hat dazu vorgetragen, dass sie bei Entscheidung über den Teilzeitanspruch mit noch einer höheren Unterdeckung für die weiteren Ferienmonate Juli, August und September gerechnet habe, da es sich einerseits um die Ferienmonate mit besonders hohem Fluggastaufkommen handele und andererseits bei den Mitarbeitern zu diesem Zeitpunkt ebenfalls in besonderer Weise Urlaubswünsche bestünden. 11 Ob es tatsächlich im Jahr 2013 zu einer Unterdeckung auf dem Flugzeugmuster A-340 gekommen ist oder wie es die Beklagte organisiert hat, diese Unterdeckung abzuwenden, wurde nicht vorgetragen. Der Kläger behauptet, nach Umstrukturierungen sei beim Beschäftigungssegment der Flugzeugführer ohnehin eine erhebliche Überkapazität entstanden, die dazu führe, dass keine neuen Flugzeugführer ausgebildet würden. Hierdurch stünden auch Ausbilder zum Einsatz auf Verkehrsmaschinen zur Verfügung. Aus dem vom Kläger vorgelegten Arbeitgeberschreiben vom 09.09.2013 ergibt sich gleichwohl, dass gerade auf dem Flugzeugmuster des Klägers Bereederungsprobleme bestehen, d. h. eine Personalunterkapazität weiterhin gegeben ist. 12 Zwischen den Parteien ist auch unstreitig, dass die Beklagte durch Tarifverträge gebunden ist, keine Neueinstellungen außerhalb des Konzerns vorzunehmen, sondern vorrangig bei Bedarfsänderungen hinsichtlich der geflogenen Flugzeugmuster vorhandenes Personal auf diese Flugzeuge schulen muss. 13 Zum weiteren Verständnis der Ablehnungsgründe der Beklagten muss noch auf die Vergütungsstruktur bei der Beklagten eingegangen werden. Flugzeugführer erhalten in der Regel ein festes Monatsgehalt und zusätzlich bei Überschreitung einer bestimmten „Flugstundenzahl“ die sog. Mehrflugstundenvergütung. Dabei zählen auch Urlaubstage, Lohnfortzahlungstage und Teilzeitfreistellungstage mit 2,7 Stunden pro Tag zu den tatsächlich geflogenen Stunden hinzu. Aus diesem Grund ist bei dem fliegenden Personal eine Urlaubszeit besonders begehrt, die sich über einen Monatswechsel erstreckt und dadurch die Chance eröffnet, in jedem Monat die erforderliche Stundenzahl für die Mehrflugstundenvergütung zu erreichen. Aus dem gleichen Grunde sind sog. PT-Touren, also Umläufe, die den Monatswechsel überschreiten, unbeliebt. 14 Bei der Beklagten gilt eine Betriebsvereinbarung zur Urlaubsgewährung (Bl. 156 ff. d. A.), die nach einem ausgeklügelten System dafür Sorge trägt, dass unter Berücksichtigung sozialer Gewichtung letztlich alle Piloten eine faire Chance erhalten, Urlaub zu Wunschzeiten machen zu können. 15 Die Beklagte lehnt den Teilzeitwunsch des Klägers deshalb ab, weil die vom Kläger gewünschte Verteilung der freien Tage in mehrfacher Weise in die betrieblichen Organisationsstrukturen eingreift. 16 Eine Ersatzeinstellung für 60 Freistellungstage im Sommer sei nicht möglich. Die ausfallenden Einsatzzeiten müssten deshalb mit vorhandenem Personal des gleichen Flugmusters abgedeckt werden. Dies führe dazu, dass bei den anderen Mitarbeitern weniger Urlaubstage im Sommer verteilt werden könnten, dass die beliebten monatsübergreifenden Urlaube in den 6 besonders nachgefragten Urlaubsmonaten nur im verringerten Umfang zur Verteilung zur Verfügung stünden und dass andere Mitarbeiter mehr PT-Touren fliegen müssten. Demgegenüber sichere sich der Kläger unabhängig von einer Verteilung durch die Urlaubs-Betriebsvereinbarung auf Jahre hinaus einen 3-wöchigen Urlaub am Monatsübergang Juni/Juli eines jeden Jahres, in der Hälfte des Jahres stehe er für die unbeliebten PT-Touren nicht zur Verfügung und die gegebene Personalunterdeckung in den von Fluggastaufkommen besonders hohen Sommermonaten werde verschärft. Zudem könne der Kläger je nach Länge der Umläufe auch nur eingeschränkt verplant werden, so dass auch in der verbleibenden Monatszeit der Personaleinsatzplan erschwert werde. 17 Hierzu vertritt der Kläger die Ansicht, er könne in den 20 Monatstagen, die für seinen Einsatz verblieben, gleichviele Flugstunden ableisten, wie sonst im gesamten Monat. 18 Die Beklagte beruft sich auch darauf, dass die vom Kläger gewünschte Lage der Blockfreistellung eine Ungleichbehandlung zu Lasten der anderen Mitarbeiter beinhalte. Letztlich stelle sich die Lage der vom Kläger gewünschten Teilzeit als fixierte Urlaubstage dar, die der Betriebsvereinbarung zur Urlaubsgewährung widerspräche. 19 Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat dies damit begründet, dass zum Ablehnungszeitpunkt eine Unterdeckung für das konkrete Flugzeugmuster und die gegebene Personalposition des Klägers zu erwarten war. 20 Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung und beantragt, 21 das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 31.10.2013– 6 Ca 6643/12 – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, ab 2014 in die Verringerung der jährlichen Arbeitszeit des Klägers um 60 Freistellungstage einzuwilligen, wobei der Kläger in den letzten 10 Tagen der Monate April, Mai und Juni und in den ersten 10 Tagen der Monate Juli, August und September nicht arbeite. 22 Die Beklagte beantragt, 23 die Berufung zurückzuweisen. 24 In der Sitzung vom 31.03.2014 erging berufungszurückweisendes Versäumnisurteil gegen den Kläger. Das Versäumnisurteil wurde den Klägerprozessbevollmächtigen am 08.04.2014 zustellt, der Einspruch ging am 11.04.2014 beim Landesarbeitsgericht ein. Der Kläger verfolgt unter Aufhebung des Versäumnisurteils seinen Berufungsantrag. 25 Die Beklagte beantragt, 26 den Einspruch gegen das Versäumnisurteil zurückzuweisen. 27 E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e 28 Die zulässige und fristgerechte Berufung des Klägers ist nicht begründet. 29 Die Berufung ist zulässig, obwohl der Kläger seinen Klageantrag zwischen erster und zweiter Instanz geändert hat und nunmehr die Zustimmung zur Vertragsänderung erst ab dem Jahr 2014 begehrt. Es handelt sich insoweit um eine Klagebeschränkung im Sinne einer teilweisen Rücknahme der Klage nach § 269 ZPO (vgl. BAG vom 24.06.2008 - 9 AZR 313/07 -). 30 Die allgemeinen Voraussetzungen des § 8 TzBfG liegen vor. Die Tatsache, dass die Beklagte ihre Verhandlungsobliegenheit möglicherweise nicht wahrgenommen hat, sondern den Teilzeitanspruch mit Schreiben vom 22.03.2012 abgelehnt hat, führt nicht dazu, dass eine Zustimmung zu fingieren wäre oder das Recht, das Änderungsangebot des Arbeitnehmers abzulehnen, verwirkt wäre (vgl. BAG vom 18.02.2003 - 9 AZR 356/02 -). 31 Das Teilzeitbegehren des Klägers ist nicht begründet, da betriebliche Gründe der vom Kläger gewünschten Arbeitszeitverteilung entgegen stehen. Der Kläger hat im vorliegenden Verfahren auf Nachfragen klargestellt, dass die Verringerung der Arbeitszeit von ihm nur begehrt wird, wenn die gewünschte Lage der Arbeitszeit, so wie in seinem Antrag enthalten, vertraglich fixiert wird. 32 Nach § 8 Abs. 4 S. 1 und 2 TzBfG hat der Arbeitgeber der Verringerung und Neuverteilung der Arbeitszeit zuzustimmen, soweit betriebliche Gründe nicht entgegen stehen. Ein betrieblicher Grund liegt insbesondere vor, wenn die Umsetzung des Arbeitszeitverlangens die Organisation, den Arbeitsablauf oder die Sicherheit im Betrieb wesentlich beeinträchtigt oder unverhältnismäßige Kosten verursacht werden. Es genügt, wenn der Arbeitgeber rational nachvollziehbare Gründe hat. Dringende betriebliche Gründe sind nicht erforderlich. Die Gründe müssen jedoch hinreichend gewichtig sein. Der Arbeitgeber kann die Ablehnung nicht allein mit seiner abweichenden unternehmerischen Vorstellung von der richtigen Arbeitszeitverteilung begründen. 33 Die Prüfung der Gründe des Arbeitgebers erfolgt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts regelmäßig in 3 Stufen. Zunächst ist festzustellen, ob der vom Arbeitgeber als erforderlich angesehenen Arbeitszeitregelung überhaupt ein bestimmtes betriebliches Organisationskonzept zugrunde liegt (1. Stufe). In der Folge ist zu untersuchen, inwieweit die Arbeitszeitregelung dem Arbeitszeitverlangen tatsächlich entgegensteht (2. Stufe). Schließlich ist in der 3. Stufe das Gewicht der entgegenstehenden betrieblichen Gründe zu prüfen. Dabei ist die Frage zu klären, ob das betriebliche Organisationskonzept oder die zugrunde liegende unternehmerische Aufgabenstellung durch die vom Arbeitnehmer gewünschte Abweichung wesentlich beeinträchtigt werden. Dieser Prüfungsmaßstab gilt nicht nur für die Verringerung der Arbeitszeit, sondern auch für ihre Neuverteilung. Ob betriebliche Gründe vorliegen, beurteilt sich nach dem Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber den Arbeitszeitwunsch ablehnt (vgl. BAG vom 24.06.2008 - 9 AZR 313/07 -). 34 Der Überprüfung des Teilzeitverlangens des Klägers ist zugrundezulegen, dass für die gewünschten 60 Freistellungstage im Sommer keine Neueinstellung eines FO für das Flugmuster A-340 vorgenommen werden kann. Unabhängig davon, dass die Beklagte tariflich gebunden ist, Neueinstellungen durch Schulung anderer Mitarbeiter zu unterlassen, ist ein Arbeitsmarkt für die spezielle Position für 60 Tage im Jahr nicht erkennbar. 35 Die Ausfalltage des Klägers können deshalb nur durch Umverteilung der Arbeitszeiten, zusätzliche Flugstunden anderer gleichqualifizierter Mitarbeiter und Ablehnung von Urlaubswünschen in Höhe von 60 Tagen im fraglichen Zeitraum realisiert werden. Dabei führt die vom Kläger gewünschte Lage der Arbeitszeit dazu, dass pro Jahr an 6 Monatsübergängen kein monatsübergreifender Urlaub für jeweils eine vergleichbar qualifizierte Person möglich ist und dass die beim Kläger entfallenden PT-Touren an 6 Monatsübergängen ebenfalls auf das vergleichbare qualifizierte Personal verteilt werden müssen. Die Beklagte hat mit ihrem Vortrag dargestellt, dass es zu ihren Organisationsprinzipien gehört, sowohl unbeliebte Dienste als auch besonders beliebte Freizeitverteilungen gerecht und gleichmäßig auf das fliegerische Personal zu verteilen. Die abgeschlossene Betriebsvereinbarung zur Urlaubsvergabe belegt bereits, dass die Durchführung des Urlaubs zum Wunschurlaubstermin auf einem hohen Interesse des Mitarbeiters beruht, möglichst nach eigenen Wünschen Urlaub machen zu können. Die Betriebsvereinbarung zur Urlaubsvergabe gibt dabei jedem Mitarbeiter die faire Chance, unter Gewichtung seiner sozialen Bedürftigkeit Urlaub am Wunschtermin zu erhalten. Muss der Urlaub abgelehnt werden, weil vorrangige Mitarbeiter den gleichen Zeitraum für sich reklamiert hatten, so kann der Arbeitnehmer damit rechnen, dass im nächsten Jahr seine Chancen auf den Wunschtermin höher sind. Hierin greift der Verteilungswunsch des Klägers ein, in dem er besonders begehrte Sommerurlaubstage für sich blockt und dadurch die Chancen der anderen Mitarbeiter auf Wunschurlaub in jedem Kalenderjahr an 60 Tagen unmöglich macht. 36 Die Verteilungsgerechtigkeit im Hinblick auf das knappe Gut „Urlaub zum Wunschtermin“ ist ebenso wie die Verteilungsgerechtigkeit hinsichtlich der unbeliebten PT-Touren und der Urlaubsmöglichkeit über das Monatsende hinaus von hohem Wert und bedeutsam. Das Wissen eines Arbeitnehmers, von seinem Arbeitgeber gerecht und gleichmäßig unter Berücksichtigung sozialer Bedürftigkeit behandelt zu werden führt zu einer hohen Arbeitszufriedenheit und zu einer besseren Identifizierung mit dem Arbeitgeber. Demgegenüber führt das Gefühl, ungerecht behandelt worden zu sein, zur inneren Kündigung und zur Endsolidarisierung mit den Zielen des Arbeitgebers. Die unregelmäßige Lage der Einsatzzeiten bei Flugzeugführern führt bei allen Arbeitnehmern dieser Beschäftigungsgruppe zu einer hohen Belastung. Der Wunsch, möglichst viel Freizeit zu Wunschterminen zu erhalten, ist hoch und findet in dem ausgeklügelten Request-Verfahren seinen Niederschlag. Dieses Bemühen der Arbeitgeberin, allen Mitarbeitern in gleicher Weise Teilhabe an planbarer Freizeit zu Wunschterminen zu gewähren, wird durch die vom Kläger gewünschte Verteilung der Arbeitszeit an jeweils 60 Tagen im Jahr unmöglich gemacht. Anders ausgedrückt: Der Kläger erhält pro Jahr zusätzlich 60 Wunschtage Freizeit, die zur Verteilung an andere Arbeitnehmer nicht mehr zur Verfügung stehen. Da zum Entscheidungszeitpunkt am 23.03.2012 absehbar nach den von der Beklagten für erforderlich gehaltenen Einsatzzeiten, die durch den Flugplan bestimmt werden und Abwesenheitszeiten, die durch Urlaube und Krankheitszeiten anfallen, ohnehin schon eine Unterdeckung gegeben war, beeinträchtigte der Freizeitwunsch des Klägers die beabsichtigte gleichmäßige und gerechte Verteilung der Freizeitphasen erheblich. Nicht maßgeblich für die Gewichtung ist dabei das Verhältnis der vom Kläger gewünschten Teilzeitmenge zur bereits insgesamt vergebenen Teilzeit. Bedeutsam und nach Ansicht der Kammer ausreichend gewichtig ist vielmehr die Mehrbelastung der z.B. im Juni 2013 nach Plan zur Verfügung stehenden 292 FO für das Flugmuster A340. Da die „Vertretung“ des Klägers, anders als in anderen Berufen, nicht einem einzelnen Arbeitnehmer übertragen werden kann, sind letztlich alle eingesetzten Mitarbeiter von Auswirkungen der erforderlichen Einsatzplanänderung betroffen und haben über Jahre die fixe, eingeschränkte Einsetzbarkeit des Klägers durch Verzicht auf Wunschurlaub und Wunschfreizeit aufzufangen. 37 Zusätzlich ist die Ablehnung des Verteilungswunsches des Klägers auch nach den Grundsätzen des Urteils des Bundesarbeitsgerichts vom 11.06.2013- 9 AZR 786/11 – berechtigt. Wie in dieser Entscheidung begehrt der Kläger auch hier in der Form der Teilzeit die Zuteilung von freien Tagen und Ausnahme von unbeliebten PT-Touren. Aus seinem Vorbringen, er könne in den restlichen 20 Tagen des Monats mit der gleichen Flugstundenzahl eingesetzt werden, wie sonst im gesamten Monat, ergibt sich, dass bei der vom Kläger gewählten Freizeitgestaltung nicht einmal wesentliche Vergütungseinbußen gegenüber Mitarbeitern ohne „Freizeitwahl“ zum Tragen kommen. Denn bei Verteilung der regelmäßigen Flugstunden auf nur 20 Tage und zusätzliche Zurechnung von weiteren Flugstunden für die 10 Blockfreizeittage kann der Kläger trotz der Arbeitszeitverringerung mit nur unwesentlichen Vergütungseinbußen rechnen und sich dabei zu Lasten der anderen Mitarbeiter bevorzugte Freizeit sichern. Zusätzlich verbraucht er seinen “Urlaubserstwunsch“ nicht, so dass er auch hierdurch das Gerechtigkeitsgefüge sprengt. Dies belegt nach Ansicht der Kammer, dass gemäß § 242 BGB das Verringerungsverlangen rechtsmissbräuchlich benutzt wird, um in mehrfacher Hinsicht günstigere Arbeitskonditionen zu erreichen als andere Mitarbeiter sie haben können, wobei der Kläger dabei nicht einmal wesentliche Vergütungseinbußen befürchten muss. 38 Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. 39 R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g 40 Gegen dieses Urteil kann vonder klagenden Partei 41 R E V I S I O N 42 eingelegt werden. 43 Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben. 44 Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim 45 Bundesarbeitsgericht 46 Hugo-Preuß-Platz 1 47 99084 Erfurt 48 Fax: 0361-2636 2000 49 eingelegt werden. 50 Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. 51 Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen: 52 53 1. Rechtsanwälte, 54 2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder, 55 3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet. 56 In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben. 57 Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten. 58 Bezüglich der Möglichkeit elektronischer Einlegung der Revision wird auf die Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesarbeitsgericht vom 09.03.2006 (BGBl. I Seite 519) verwiesen. 59 * eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.