11 Sa 284/19 – Arbeitsrecht

Das Versäumnisurteil vom 18.12.2019 wird aufrechterhalten. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt. Die Revision wird nicht zugelassen. T a t b e s t a n d Die Parteien streiten über die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung einer Entschädigung wegen eines Verstoßes gegen das Verbot der Benachteiligung aufgrund des Alters. Die Klägerin ist am 12.03.1968 geboren. Sie hat im Jahre 1978 eine Ausbildung zur Bürokauffrau abgeschlossen und im Jahre 1988 die Fachhochschulreife erworben. Im Jahre 2004 hat sie das Diplom in Betriebswirtschaft erlangt. Ferner hat sie diverse Studiengänge (Rechtswissenschaften, Geschichtswissenschaften, Wirtschaftswissen-schaften) begonnen, aber nicht abgeschlossen. In den Jahren 2002 bis 2014 hat sie ihre pflegebedürftige Mutter gepflegt. Im Zeitraum 01.12.2016 bis 30.11.2017 war sie bei einem M Pflegeteam als sog. Persönliche Assistentin angestellt. Die Beklagte ist ein Assistenzdienst, der behinderte Menschen in allen Belangen rund um das Thema Persönliche Assistenz unterstützt. Durch Persönliche Assistenten sollen Menschen mit Behinderungen ihr Leben selbstbestimmt leben, unabhängig von ihren körperlichen, geistigen und/oder seelischen Einschränkungen. Die Beklagte berät die behinderten Menschen von der Beantragung des Persönlichen Budgets bis hin zur Bewilligung durch den Kostenträger. Ferner steht sie den Behinderten bei der Mitarbeitersuche zur Seite. Dies betrifft unterschiedliche Assistenzdienste, wie etwa Arbeitsassistenz, Alltagsassistenz, Freizeitassistenz, Elternassistenz, Studienassistenz oder auch 24 -Stunden-Assistenz. Im Rahmen der Unterstützung bei der Mitarbeitersuche betreibt die Beklagte als Stellenmarkt auch ein Internetportal (www. ). Die Behinderten können dort ein Stellenangebot inserieren. Die Beklagte stellt den Behinderten vorab einen Fragebogen zur Verfügung, in welchem sie Wünsche im Hinblick auf die Person des Assistenten, wie etwa Geschlecht oder Alter, angeben können. Sofern eine Vermittlung erfolgreich ist, schließen die Behinderten mit der Beklagten einen Dienstleistungsvertrag, die Assistenzperson einen Arbeitsvertrag mit der Beklagten. Am 05.08.2018 bewarb sich die Klägerin per E-Mail (Bl. 44 f. d. A.) auf eine Stellenausschreibung im o. g. Internetprotal der Beklagten. In diesem Stellenangebot vom 25.07.2018 suchte eine schwerbehinderte Frau namens „A “, 28 Jahre alt und Studentin an der Universität zu K , eine persönliche Assistentin in allen Lebensbereichen des Alltags, die am besten zwischen 18 und 30 Jahre alt sein sollte. Wegen der weiteren Einzelheiten der Stellenausschreibung wird auf Bl. 14 d. A. verwiesen. Die Beklagte wies die Bewerbung der Klägerin mit E-Mail vom 09.08.2018 mit der Begründung zurück, sie habe sich aufgrund der hohen Anzahl von Bewerbern für einen anderen Bewerber entschieden (Bl. 11 d. A.). Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 27.03.2019 (Bl. 133 ff. d. A.) - unter Zurückweisung im Übrigen - die Beklagte zur Zahlung einer Entschädigung an die Klägerin in Höhe eines potentiellen Bruttomonatsengelts von 1.770,00 € verurteilt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, durch die Stellenausschreibung werde die Klägerin wegen ihres Alters ungerechtfertigt benachteiligt. Das Alter stelle keine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung für die Assistenz eines behinderten Menschen dar. Die Beklagte könne sich nicht auf das Selbstbestimmungsrecht des Behinderten berufen, denn deren Selbstbestimmungsrecht werde nicht berührt. Bei persönlichen Assistenzleistungen komme es in erster Linie auf die vom Alter unabhängige zwischenmenschliche Beziehung und Empathie an. Die Vorstellung ältere und jüngere Menschen könnten schlechter miteinander umgehen als Gleichaltrige mag ein gesellschaftliches Vorurteil sein, dieses abzubauen sei aber gerade das Ziel des AGG. Schließlich verfolge die Beklagte auch keine sozialpolitischen Ziele, die im Interesse der Allgemeinheit stünden, sondern nur die Umsetzung von Kundenwünschen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens und der Antragstellung der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand, wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichtes wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Gegen das ihr am 06.05.2019 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 23.05.2019 Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 10.07.2019 begründet. Im Kammertermin am 18.12.2019 war die Klägerin säumig. Auf Antrag der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht ein Versäumnisurteil verkündet, wonach auf die Berufung der Beklagten hin das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 27.03.2019– 20 Ca 7129/18 – teilweise abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen wurde. Gegen das ihr am 03.01.2020 zugestellte Versäumnisurteil hat die Klägerin am 08.01.2020 Einspruch eingelegt und diesen zugleich begründet. Weitere Verfahren der Klägerin gegen die Beklagte als auch gegen einen anderen Assistenzdient auf Zahlung einer Entschädigung wegen Altersdiskriminierung in Stellenausschreibungen sind beim Arbeitsgericht Köln anhängig. Die Klägerin verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Das Alter sei keine zulässige berufliche Anforderung für den Assistenzdienst. Das Alter sei für das Vertrauensverhältnis zum behinderten Menschen nicht von Relevanz. Im Gegenteil könne die persönliche Assistenz durch einen Menschen mittleren Alters aufgrund größerer Lebenserfahrung erhebliche Vorteile für den Behinderten haben. Der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs sei nicht gerechtfertigt, die Beharrlichkeit und Häufigkeit der Bewerbungen der Klägerin zeige allein, dass sie dringend auf der Suche nach einem Beschäftigungsverhältnis sei. Die Klägerin beantragt, die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 27.03.2019 (Az.: 20 Ca 7129/18) zurückzuweisen. Die Beklagte beantragt, das Versäumnisurteil vom 18.12.2019 aufrecht zu erhalten. Die Beklagte trägt vor, der Formulierung der Stellenausschreibung sei zu entnehmen, dass die Einstellung nicht zwingend auf den genannten Altersbereich eingegrenzt gewesen sei. Die Beklagte habe Zweifel an der fachlichen Eignung der Klägerin gehabt, resultierend aus einer Beauftragung im Sommer 2018 für den Kunden E . Die Assistenzstelle betreffe keine reine Pflegedienstleistung, sondern eine höchstpersönliche, allumfassende Alltagsbegleitung. Der behinderte Mensch solle sich auch auf der persönlichen Ebene möglichst gut fühlen, sein subjektives Empfinden sei zentrales Element des Vertrags mit der Beklagten. Die Teilhabe am sozialen Leben werde beeinträchtigt, wenn man sich ständig mit einer Person einer anderen Generation umgeben müsse. Gerade in dem jungen Alter der Studentin sei die Persönlichkeitsentwicklung stark betroffen und die Freiheit der Entwicklung stark eingeengt, wenn sie sich in vollkommener Abhängigkeit und Beobachtung einer Person einer anderen Generation begeben müsse, die altersbedingt die Bedürfnisse und Präferenzen des Hilfsbedürftigen nicht nachvollziehen könne und andere Wertvorstellungen habe. Es sei das unternehmerische Konzept der Beklagten, den hilfsbedürftigen Behinderten eine persönliche, individuell angepasste Assistenz in allen Lebenslagen an die Seite zu stellen. Die Klägerin verhalte sich rechtsmissbräuchlich. In Kenntnis der aus Sicht der Beklagten auch mangelnden fachlichen Eignung bewerbe sich die Klägerin weiterhin auf Stellenanzeigen im Vermittlungsportal der Beklagten, um sodann Entschädigungsforderungen wegen Altersdiskriminierung zu erheben und gerichtlich geltend zu machen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze der Parteien vom 09.07.2019, 06.01.2020, 31.01.2020 und 11.02.2020, die Sitzungsniederschrift vom 27.05.2020 sowie den übrigen Akteninhalt Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e I. Der Einspruch der Klägerin gegen das Versäumnisurteil vom 18.12.2019 ist statthaft (§§ 64 Abs. 6 ArbGG, 525, 338 ZPO) und auch im Übrigen zulässig, nämlich in gesetzlicher Form (§ 340 ZPO) und Frist (§ 339 Abs. 1 ZPO) eingelegt. Gemäß § 342 ZPO wird durch den Einspruch der Beklagten der Prozess in die Lage zurückversetzt, in der er sich vor Eintritt der Versäumnis befand. II. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, denn sie ist gemäß § 64 Abs. 2b) ArbGG statthaft und wurde ordnungsgemäß innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet. III. Die Berufung der Beklagten ist begründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung aufgrund Benachteiligung wegen des Alters aus § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG. 1. Mit zutreffenden Gründen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass die Stellenausschreibung vom 25.07.2018 eine unmittelbare Benachteiligung der Klägerin wegen ihres Alters (§ 1 AGG) im Sinne des § 22 AGG indiziert, weil die sich im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG bewerbende damals 50jährige Klägerin nicht zu der aufgrund der Formulierung „am besten zwischen 18 und 30 Jahre alt“ definierten, bevorzugten Altersgruppe gehört und somit aufgrund ihres Alters zurückgesetzt wird. 2. Die unterschiedliche Behandlung ist jedoch im Streitfall aufgrund der beruflichen Anforderungen der Tätigkeit der persönlichen Assistenz nach § 8 Abs. 1 AGG gerechtfertigt. Die Stellenausschreibung knüpft an den individuellen Anforderungen einer 28jährigen Behinderten bezogen auf eine persönliche Assistenz in allen Lebensbereichen des Alltags an. a) Nach § 8 Abs. 1 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes zulässig, wenn dieser Grund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist. Es muss sich um eine Anforderung handeln, die von der Art der betreffenden beruflichen Tätigkeit oder den Bedingungen ihrer Ausübung objektiv vorgegeben ist. Rein subjektive Erwägungen, wie den Willen des Arbeitgebers, besondere Kundenwünsche zu erfüllen, genügen nicht. Es muss ein direkter, objektiv überprüfbarer Zusammenhang zwischen der vom Arbeitgeber aufgestellten beruflichen Anforderung und der fraglichen Tätigkeit bestehen. Dabei ist es nicht entscheidend, wenn einige der Aufgaben nicht das Vorhandensein des betreffenden Merkmals erfordern. Im Übrigen wirkt sich aus, dass bei der Festlegung der Reichweite einer Ausnahme von einem Grundrecht wie dem auf Gleichbehandlung zudem der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten ist, der zu den allgemeinen Grundsätzen des Unionsrechts gehört. Danach dürfen Ausnahmen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung des verfolgten Zieles angemessen und erforderlich ist. Die Darlegungs- und Beweislast für den Ausnahmetatbestand liegt beim Arbeitgeber (BAG, Urt. v. 19.12.2019 – 8 AZR 2/19 – m. w. N.). b) Die Beklagte ist ein Assistenzdienst, der das Ziel verfolgt, Menschen mit Behinderung ein selbstbestimmtes Leben u.a. durch persönliche Assistenz zu ermöglichen. Die von ihr abgeschlossenen Arbeitsverträge dienen der Realisierung diese Ziels nach Maßgabe der Vorstellung des behinderten Menschen. Die individuellen Anforderungen werden durch den Inhalt des Stelleninserats festgelegt. c) Die persönliche Assistenz ist eine spezielle Leistungsform der Unterstützung aus dem Bereich der Teilhabe behinderter Menschen am Gemeinschaftsleben. Assistenzleistungen im Allgemeinen dienen der selbstbestimmten und eigenständigen Bewältigung des Alltags (vgl.: § 78 Abs. 1 Satz 1 SGB IX). Sie können auch im Rahmen eines Persönlichen Budgets nach § 29 SGB IX erbracht werden. Zu den Assistenzleistungen zählen nach der nicht abschließenden Aufzählung des § 78 Abs. 1 Satz 2 SGB IX nicht nur Leistungen für die allgemeinen Erledigungen des Alltags wie die Haushaltsführung oder die Pflege, sondern u.a. auch die Gestaltung sozialer Beziehungen, die persönliche Lebensplanung, die Teilhabe am gemeinschaftlichen und kulturellen Leben und die Freizeitgestaltung. Sie beinhalten gemäß § 78 Abs. 1 Satz 3 SGB IX auch Verständigungen mit der Umwelt in diesen Bereichen. Mit der Regelung der Assistenzleistungen in dem seit dem 01.01.2018 neu gefassten § 78 SGB IX aufgrund des Gesetzes zur Teilhabe und Selbstbestimmung von Menschen mit Behinderungen vom 23.12.2016, BGBl. I 3234 ff., werden die Vorgaben des Artikel 19 der UN-Behindertenrechtskonvention in nationales Recht umgesetzt (Bieritz-Harder/Theben in Deinert/Welti, Stichwortkommentar, Behindertenrecht, 2. Auflage 2018, Assistenz Rdn. 1). Durch die Assistenzleistungen sollen Menschen mit Behinderungen in die Lage versetzt werden, ein möglichst an den eigenen Vorstellungen ausgerichtetes Leben in ihrem Wohnraum, in der Freizeitgestaltung und mit anderen Menschen führen zu können (NPGWJ/Winkler, 14. Aufl. 2020, SGB IX § 78 Rn.2). Die Begrifflichkeit der Assistenz verdeutlicht den Aspekt des Selbstbestimmungsrechts des behinderten Menschen (LPK-SGB IX/Jacob Joussen, 5. Aufl. 2019, SGB XX § 78 Rn. 3). Bei der Gestaltung der Leistungen sind die angemessenen Wünsche des behinderten Menschen zu berücksichtigen, wozu auch das Auswahlrecht hinsichtlich der Person des Assistenten gehört (BeckOK SozR/Jabben SGB IX § 78 Rn. 4). Die persönliche Assistenz unterstützt den Menschen mit Behinderung dahin gehend, mit den gleichen Wahlmöglichkeiten wie andere Menschen in Gemeinschaft leben zu können. Sie fördert die Einbeziehung in die Gemeinschaft (Inklusion) und soll Isolation und Ausgrenzung behinderter Menschen verhindern. Zentrales Element der Selbstbestimmung ist die Freiheit, zu entscheiden, mit wem eine Person sich umgibt und sich austauschen will, insbesondere in ihrem eigenen, privaten und intimen Umfeld. Dies ist Ausfluss der Menschenwürde und des Grundrechts auf freie Entfaltung der Persönlichkeit (Art. 1, 2 Abs. 1 GG). Der behinderte Mensch kann das Anforderungsprofil für die Tätigkeit der persönlichen Assistenz entsprechend seiner individuellen persönlichen Bedürfnisse im Rahmen des Teilhabegedankens festlegen. Die umfassende persönliche Assistenz in allen Lebensbereichen ist keine rein dienende Tätigkeit, sondern lebt von der persönlichen Interaktion zwischen dem behinderten Menschen und dem persönlichen Assistenten. Da der Teilhabegedanken sämtliche Lebensbereiche erfasst, mithin auch den höchstpersönlichen Alltagsbereich, ist auch der schützenswerte Wunsch nach gemeinsamer Gestaltung der Freizeit oder des persönlichen Austauschs in allen Dingen des Lebens mit einer (etwa) gleichaltrigen Person eine angemessene Anforderung zur Realisierung des Ziels selbstbestimmter Teilhabe. Die Anknüpfung an das Alter ist in diesem Kontext zugleich ein objektiv erforderliches Kriterium der Verwirklichung des Zwecks der persönlichen Assistenz, weil behindertenspezifische Defizite bei privaten Sozialkontakten mit in etwa gleichaltrigen Menschen mit ihren ausgrenzenden Begleiterscheinungen abgemildert werden können. Demgegenüber haben die Interessen der Klägerin zurückzutreten, deren beruflicher Zugang aufgrund der Anknüpfung an das Alter zwar eingeschränkt wird, der jedoch andere Assistenzdienste, die keine gemeinsame Gestaltung der Freizeit oder keinen persönlichen Austausch in allen Dingen des Lebens umfassen, weiterhin offen stehen. 3. Die Ungleichbehandlung ist darüber hinaus nach § 10 AGG sachlich gerechtfertigt. a) Nach § 10 Satz 1 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels müssen nach § 10 Satz 2 AGG angemessen und erforderlich sein. Beides ist im Hinblick auf das konkret angestrebte Ziel zu beurteilen. Die Mittel sind deshalb nur dann angemessen und erforderlich, wenn sie es erlauben, das mit der unterschiedlichen Behandlung verfolgte Ziel zu erreichen, ohne zu einer übermäßigen Beeinträchtigung der legitimen Interessen derjenigen Arbeitnehmer zu führen, die wegen ihres Alters benachteiligt werden, und die Maßnahme nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung des angestrebten Ziels notwendig ist. Die Vorschrift des § 10 Satz 1 AGG definiert nicht, was unter einem legitimen Ziel zu verstehen ist. Für die Konkretisierung des Begriffs ist deshalb auf Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG abzustellen, denn § 10 AGG dient der Umsetzung von Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG in das nationale Recht. Ziele, die als legitim nach Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG angesehen werden können, sind auch legitime Ziele gemäß § 10 Satz 1 AGG. Sie sind geeignet, unmittelbare Benachteiligungen wegen des Alters zu rechtfertigen (BAG, Urt. v. 11.12.2018 – 9 AZR 161/18 – m. w. N.). Legitime Ziele sind danach wegen der in Art. 6 Abs. 1 Richtlinie 2000/78/EG enthaltenen beispielhaften Aufzählung nicht nur solche aus dem Bereich Arbeits- und Sozialpolitik (vgl. BAG, Urt. v. 14.11.2017 – 3 AZR 781/16 – m. w. N.). b) Die Beklagte verfolgt mit der Anstellung persönlicher Assistenten, deren Anforderungsprofil individuell von dem behinderten Menschen vorgegeben wird und deren Beschäftigung zur Erfüllung dieser Vorgaben erfolgt, auch sozialpolitische Ziele, die im Allgemeininteresse liegen. Die Realisierung der Teilhabe und Selbstbestimmung von Menschen mit Behinderung liegt im Allgemeininteresse. Assistenzleistungen sind, wie sich an § 78 Abs. 1 SGB IX zeigt, ein vom Gesetzgeber anerkanntes Mittel zur Verwirklichung des sozialpolitischen Ziels. Das Instrument der persönlichen Assistenz ist – wie bereits ausgeführt – ein angemessenes und erforderliches Mittel zur Realisierung des Ziels, welches die Klägerin nicht übermäßig benachteiligt, da ihr die Beschäftigung in anderen Formen der Assistenz verbleibt. III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 344 ZPO. IV. Die Revision wurde nicht zugelassen, da die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen.