6 Sa 465/21 – Arbeitsrecht

Leitsatz: 1. Die Pflicht der Arbeitgeberin zur Zahlung des Entgelts aus dem Arbeitsverhältnis und damit ihre „Gegenleistungspflicht“ aus dem Arbeitsvertrag, entfällt nicht wegen der Nichtleistung von Arbeit gemäß § 326 Abs. 1 BGB, wenn die Arbeitgeberin die Arbeitnehmerin zuvor unter Anrechnung auf noch bestehende Urlaubsansprüche und Freistellungsansprüche aus Mehrarbeit unwiderruflich freigestellt hat. Denn der Anspruch der Arbeitgeberin gegen die Arbeitnehmerin auf Erbringung der Primärleistung aus dem Arbeitsvertrag, nämlich der Anspruch auf die Arbeitsleistung, ist nicht wegen Unmöglichkeit gemäß § 275 BGB untergegangen, sondern er ist - bevor er hätte untergehen können - aufgrund von Urlaubsgewährung, aufgrund von Freistellung wegen zuvor erbrachter Mehrarbeit und im Übrigen aufgrund eines Erlassvertrages entfallen (Abgrenzung BAG v. 23.02.2021 - 5 AZR 314/20 - und BAG v. 19.03.2002 - 9 AZR 16/21 -). 2. Wird eine ordentliche Kündigung, mit der zusammen eine unwiderrufliche Freistellung von der Arbeitsleistung unter Anrechnung auf Urlaubsansprüche ausgesprochen worden war, von der Arbeitgeberin „zurückgenommen“, hat dies keine Auswirkungen auf den Entgeltanspruch während der Kündigungsfrist, für die die Freistellung erklärt worden war. Das gilt selbst dann, wenn noch während der Kündigungsfrist ein Teilanerkenntnisurteil über den Kündigungsschutzantrag der Arbeitnehmerin ergeht. I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 14.07.2021 – 2 Ca 589/21 – abgeändert und wie folgt neu gefasst: 1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.776,67 EUR brutto zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2021. 2. Die Beklagte wird des Weiteren verurteilt, an die Klägerin 2.050,00 EUR brutto zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2021. 3. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin einen Tankgutschein mit einem Wert von 40,00 EUR jeweils für die Monate Mai 2021 und Juni 2021 zu übereignen. II. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen. III. Die Revision wird für die Beklagte zugelassen. T a t b e s t a n d Die Parteien streiten um Urlaubsentgelt und Arbeitsentgelt für die Monate Mai und Juni 2021, während derer die Klägerin keine Arbeitsleistung erbracht hat. Dabei geht es um den Zeitraum nach Zugang eines Kündigungsschreibens, mit dem die Beklagte die Klägerin gleichzeitig unter Anrechnung von Urlaubsansprüchen und Freistellungsansprüchen aus Überstunden für die Zeit der Kündigungsfrist unwiderruflich von der Pflicht zur Arbeitsleistung freigestellt hatte. In rechtlicher Hinsicht ist zwischen den Parteien im Streit, ob sich eine Arbeitgeberin mit einer solchen unwiderruflichen Freistellungserklärung bloß in Annahmeverzug begibt, oder ob sie damit den Abschluss eines Erlassvertrages anbietet, der von der Arbeitnehmerin ggfls. stillschweigend angenommen werden kann. In diesem Zusammenhang stellt sich im konkreten Fall die Frage, welche Auswirkungen die spätere Erklärung der Beklagten hatte, sie leite aus der Kündigung keine Rechte mehr her, ob ein Teilanerkenntnisurteil hinsichtlich der von der Klägerin erhobenen Kündigungsschutzklage Auswirkungen auf den Entgeltanspruch haben kann und schließlich, ob die Klägerin zur Aufrechterhaltung ihres Entgeltanspruchs leistungsbereit sein musste. Die Klägerin ist seit dem 01.04.2004 bei der Beklagten als kaufmännische Angestellte beschäftigt. Als vertraglich vereinbarte Vergütung erhielt sie zuletzt pro Monat 2.050,00 EUR brutto zuzüglich vermögenswirksamer Leistungen in Höhe von 40,00 EUR. Außerdem erhielt sie monatlich einen Tankgutschein im Wert von ebenfalls 40,00 EUR. In der Arbeitsvertragsurkunde heißt es unter anderem wörtlich: § 5 Arbeitszeit / Überstunden Die Arbeitszeit beträgt wöchentlich derzeit 25 Stunden ohne Berücksichtigung von Pausen. Die Regelarbeitszeit ist Montag bis Freitag von 9:00 Uhr bis 18:00 Uhr. Dem Mitarbeiter wird die Gelegenheit gegeben, Überstunden abzubauen, sofern es die betriebliche Lage erlaubt. Mit Schreiben vom 19.03.2021 (Bl. 7 d.A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 31.07.2021. In diesem Kündigungsschreiben heißt es unter anderem ausdrücklich: Wir stellen Sie zudem ab sofort, unwiderruflich von der Erbringung Ihrer Arbeitsleistung gegen Fortzahlung Ihrer vertragsgemäßen Vergütung und unter Anrechnung von Resturlaubsansprüchen und Überstunden frei. Mit der seit dem 25.03.2021 beim Arbeitsgericht Bonn anhängigen Klage hat sich die Klägerin gegen diese ihr gegenüber ausgesprochene Kündigung gewandt. Mit Klageerweiterung vom 08.06.2021 hat die Klägerin die Zahlung der restlichen Maivergütung, die Herausgabe eines Tankgutscheins für den Monat Mai sowie die Entfernung zweier Abmahnungen aus der Personalakte gefordert. Ab Erhalt des Kündigungsschreibens vom 19.03.2021 leistete die Klägerin für die Beklagte - der unwiderruflichen Freistellung folgend - keine Arbeitsleistung mehr. Mit einer an die Prozessbevollmächtigte der Klägerin gerichteten Email vom 03.05.2021 (Bl. 58 ff), also weit mehr als einen Monat nach dem Zugang des Kündigungsschreibens bei der Klägerin bzw. dem Zugang der Kündigungsschutzklage bei der Beklagten, teilte die Beklagte durch ihren Prozessbevollmächtigten mit, dass sie aus der ordentlichen Kündigung vom 19.03.2021 keine Rechte mehr herleite und dass sie diese Kündigung selbst als unwirksam erachte. Mit dem gleichen Schreiben wurde die Klägerin von der Beklagten aufgefordert, am darauffolgenden Tag, dem 04.05.2021 um 7:00 Uhr am Standort der Beklagten in B ihren Dienst wieder anzutreten. Als Antwort teilte die Prozessbevollmächtigte der Klägerin durch Email vom 03.05.2021 mit, sie werde die Nachricht an ihre Mandantin weiterleiten, könne aber nicht gewährleisten, dass diese von der Email Kenntnis erlange. Im Übrigen werde darauf hingewiesen, dass die Klägerin unwiderruflich freigestellt worden sei. Eine Arbeitspflicht bestehe daher auch nach „Rücknahme“ der Kündigung nicht. Darauf antwortete die Beklagte, nach ihrer Ansicht sei die Freistellung mit der Rücknahme der Kündigung obsolet geworden. Die Klägerin ihrerseits gab mit Email vom 04.05.2021 ihrer Auffassung Ausdruck, dass sie zwar das Angebot auf Fortbestand des Arbeitsverhältnisses annehme, aufgrund der unwiderruflichen Freistellung aber nicht verpflichtet sei, weiter zu arbeiten, jedenfalls nicht bis zum Ablauf der Kündigungsfrist, also bis zum Kündigungstermin der ursprünglich ausgesprochenen, inzwischen aber „zurückgenommenen“ Kündigung. Gegenüber dem Arbeitsgericht Bonn hat die Beklagte am 04.05.2021 (Bl. 19 d.A.) mitgeteilt, dass sie aus der dort streitgegenständlichen Kündigung keine Rechte mehr herleite. Mit Schriftsatz vom 07.06.2021 (Bl. 28 d.A.) hat sie erklärt, sie anerkenne die Klage mit Blick auf den Kündigungsschutzantrag und mit Blick auf den Weiterbeschäftigungsantrag. Daraufhin ist am 07.06.2021, also immer noch vor Ablauf der Kündigungsfrist am 31.07.2021, durch das Arbeitsgericht ein Teilanerkenntnisurteil ergangen (Bl. 40 d.A.), mit dem festgestellt worden ist, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung vom 19.03.2021 sein Ende finden werde, dass dies auch nicht durch andere Beendigungstatbestände geschehen werde und dass die Beklagte verpflichtet sei, die Klägerin „bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als kaufmännische Angestellte zu beschäftigen.“ Bis zum Ende der hier relevanten Zeit, nämlich bis Ende Juni 2020 hat die Klägerin keine Arbeitsleistung mehr erbracht. Für den Monat Mai 2021 rechnete die Beklagte nur den Zeitraum vom 01.05.2020 bis zum 04.05.2021 ab mit einem Bruttoentgelt in Höhe von 273,33 EUR sowie mit vermögenswirksame Leistungen in Höhe von 40,00 EUR. Einen Tankgutschein hat die Klägerin für diesen Monat nicht erhalten. Für den Monat Juni 2021 zahlte die Beklagte gar kein Entgelt und stellte auch keinen Tankgutschein zur Verfügung. Zur Begründung ihrer Leistungsklage auf Zahlung des (Rest-)Maientgelts und auf Herausgabe des Tankgutscheins für den Monat Mai hat die Klägerin die Auffassung vertreten, diese Ansprüche seien als Entgeltansprüche aus dem Arbeitsvertrag begründet, obwohl sie in der fraglichen Zeit keine Arbeitsleistung erbracht habe. Auch auf ihre Leistungswilligkeit und Leistungsbereitschaft komme es nicht an. Denn durch die unwiderrufliche Freistellung habe die Beklagte ihr die Pflicht zur Arbeitsleistung zumindest für den Monat Mai 2020 erlassen. Dieser durch ihre stillschweigende Annahme zustande gekommene Erlassvertrag habe nicht durch die einseitige Rücknahme der Kündigung gegenstandslos werden können, denn die Freistellung sei ja ausdrücklich unwiderruflich erfolgt. Über die durch das Teilanerkenntnisurteil vom 17.06.2021 erledigten Anträge hinaus, hat die Klägerin beim Arbeitsgericht Bonn beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.776,67 EUR brutto zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz; 2. die Beklagte zu verurteilen, ihr einen Tankgutschein mit einem Wert von 40,00 EUR zu übereignen; 3. die Beklagte zu verurteilen, die Abmahnung vom 06.05.2021 aus der Personalakte zu entfernen; 4. die Beklagte zu verurteilen, die Abmahnung vom 18.05.2021 aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat zur Verteidigung gegen die Klage vorgetragen, die Freistellungserklärung im Kündigungsschreiben habe nach ihrer Auffassung mit der Rücknahme der Kündigung am 03.05.2021 ihre Wirkung verloren, jedenfalls aber mit dem Teilanerkenntnisurteil, mit dem - auf entsprechenden Antrag der Klägerin - der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses festgestellt und sie zur Beschäftigung der Klägerin verurteilt worden sei. Sie habe die Klägerin aufgefordert, wieder zur Arbeit zu erscheinen. Das habe die Klägerin nicht getan. Die Klägerin habe ihre Arbeitsleistung nicht nur nicht angeboten, sie habe die Arbeitsleistung mit den Emails ihrer Prozessbevollmächtigten vom 03.05.2021 und 04.05.2021 ausdrücklich verweigert. Deshalb könne der Klägerin auch kein Entgeltanspruch zustehen. Mit dem am 14.07.2021 verkündeten Urteil hat das Arbeitsgericht über die bereits durch das Teilurteil vom 17.06.2021 erledigten Klageanträge hinaus der Klage nur teilweise stattgegeben, nämlich nur soweit die Klägerin mit ihr die Entfernung der beiden Abmahnungen gefordert hatte (mangels Berufung der Beklagten rechtskräftig). Soweit die Klägerin mit der Klage die Zahlung von restlichem Arbeitsentgelt für den Monat Mai 2021 und die Übergabe des für den gleichen Monat bestimmten Tankgutscheins begehrt hatte, hat das Arbeitsgericht die Klage (im Übrigen) abgewiesen. Diese Klageabweisung geschah mit der Begründung, bei einer einseitig durch die Arbeitgeberin erklärten Freistellung handele es sich nicht um einen Erlassvertrag sondern vielmehr um eine Erklärung, mit der sich die Arbeitgeberin in Annahmeverzug begebe. Dass hier kein Erlassvertrag durch ein Angebot der Arbeitgeberin mittels „Freistellung“ einerseits und eine stillschweigende Annahme dieses Angebots durch die Arbeitnehmerin gemäß § 151 BGB andererseits zu Stande gekommen sei, zeige schon der ursprüngliche Klageantrag zu 3 mit dem die Klägerin die Weiterbeschäftigung geltend gemacht habe. Annahmeverzug als Voraussetzung für einen Anspruch aus § 615 BGB in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag könne aber für den Zeitraum ab dem 04.05.2021 nicht mehr angenommen werden, da die Beklagte mit Email vom 03.05.2021 die Kündigung zurückgenommen habe (BAG 5 AZR 251/16). Ab dem 04.05.2021 habe es auch an der für den Annahmeverzug notwendigen Leistungswilligkeit und Leistungsbereitschaft der Klägerin gefehlt, was diese mit der Email ihrer Prozessbevollmächtigten vom 04.05.2021 ausdrücklich manifestiert habe. Gegen dieses ihr am 22.07.2021 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 03.08.2021 Berufung eingelegt und sie hat diese am 21.09.2021 begründet. Zur Begründung ihrer Berufung trägt die Klägerin vor, nach ihrer Auffassung sei streitentscheidend, dass es sich hier um eine unwiderrufliche Freistellung handele, die unter Anrechnung von Urlaubsansprüchen ausgesprochen worden sei, und die sich als Angebot zum Abschluss eines Erlassvertrages darstelle. Es handele sich nicht um eine „normale“ Freistellung, mit der sich die Arbeitsgeberin lediglich selbst in Annahmeverzug versetze. Die unwiderrufliche Freistellung stelle einen dauerhaften Verzicht auf das Direktionsrecht dar. Es bestehe damit gar keine Arbeitspflicht mehr, derbezüglich eine Leistungswilligkeit oder Leistungsbereitschaft festgestellt werden müsse. Sowohl die Arbeitsunfähigkeit als auch „anderweitige Verdienste“ seien nicht relevant, da die Beklagte sich unwiderruflich verpflichtet habe, das Entgelt zu zahlen. Schließlich gehe es hier nicht um einen Anspruch aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges, der durch die schlichte Erklärung, die Leistung wieder annehmen zu wollen, beendet werden könne oder auf den gemäß § 615 Satz 2 BGB ggfls. anderweitiger Verdienst angerechnet werden müsse. Es gehe vielmehr um den originären Entgeltanspruch aus dem Arbeitsvertrag. Im Rahmen der Berufung erweitere sie ihre Klage auf Zahlung des Entgelts einschließlich der Zahlung der vermögenswirksamen Leistungen und der Aushändigung des Tankgutscheins für den zweiten Monat innerhalb der Kündigungsfrist der „zurückgenommenen“ Kündigung, nämlich für den Monat Juni 2021. Die Klägerin beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 14.07.2021- 2 Ca 589/21 - abzuändern und 1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.776,67 EUR brutto zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2021; 2. die Beklagte zu verurteilen, an sie 2.050,00 EUR brutto zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2021; 3. die Beklagte zu verurteilen, ihr einen Tankgutschein mit einem Wert von 40,00 EUR jeweils für die Monate Mai 2021 und Juni 2021 zu übereignen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Nach ihrer Auffassung mache es keinen Unterschied, ob die erklärte Freistellung widerruflich oder unwiderruflich erfolgt sei. Jedenfalls sei kein Erlassvertrag abgeschlossen worden. Werde nämlich unterstellt, sie habe mit ihrer Freistellungserklärung den Abschluss eines solchen Erlassvertrages angeboten, so sei dieses Angebot jedenfalls nicht durch die Klägerin angenommen worden. Insbesondere könne keine stillschweigende Annahme gemäß § 151 BGB unterstellt werden; einer solchen stillschweigenden Annahme durch die Klägerin stehe ihr Beschäftigungsantrag im inzwischen erledigten Kündigungsschutzprozess entgegen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Die zulässige Berufung der Klägerin ist begründet I. Die Berufung der Klägerin ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO). Die erst in der Berufungsinstanz erfolgten Klageerweiterungen um die Entgeltforderungen mit Blick auf den weiteren Monat Juni des Jahres 2021 (Antrag zu 2 und der zweite Anteil des Antrages zu 3) sind in der Berufung zulässig. Die Beklagte hat der Klagerweiterung in der Berufung nicht widersprochen. Die Klagerweiterung ist auch sachdienlich, § 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 533 und 263 ZPO. Für die Sachdienlichkeit kommt es nicht darauf an, ob sich die Klagerweiterung unmittelbar aus dem bisherigen Prozessstoff ergibt, sondern ob ein weiterer Prozess der Parteien durch Zulassung der Klagerweiterung vermieden werden kann. Der Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit steht dabei im Vordergrund. Die Sachdienlichkeit ist allgemein erst dann zu verneinen, wenn in der Berufungsinstanz ein völlig neuer Streitstoff in den Rechtsstreit eingeführt wird, bei dessen Beurteilung das Ergebnis der bisherigen Prozessführung nicht verwertet werden kann. Besteht zwischen mehreren Streitgegenständen ein innerer rechtlicher oder tatsächlicher Zusammenhang, so ist es regelmäßig sachdienlich, diese Streitgegenstände auch in einem einzigen Verfahren zu erledigen (BAG v. 06.12.2001 - 2 AZR 733/00 -). Nach diesen Vorgaben ist die Klageerweiterung in der Berufungsinstanz ohne weiteres sachdienlich. Denn es geht um den gleichen Lebenssachverhalt, nämlich die Nichtarbeit bei unwiderruflicher Freistellung unter Anrechnung von Urlaubsansprüchen; und es geht um die gleichen Rechtsfragen, nämlich um die Frage, ob die unwiderrufliche Freistellung ein Vertragsangebot zum Abschluss eines Erlassvertrages darstellen kann oder die Freistellung nichts anderes ist als die Begründung von Annahmeverzug; im Kern geht es um die Frage, ob § 615 BGB als Anspruchsgrundlage zu prüfen ist, oder § 611 a Abs. 2 BGB bzw. § 11 BUrlG. Die Klageerweiterung zeigt damit einen rechtlichen und tatsächlichen Zusammenhang zum Gegenstand des erstinstanzlichen Urteils; durch sie kann eine weitere Klage vermieden werden. II. Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg. Die Klägerin hat für die Monate Mai und Juni 2021 einen Anspruch auf Zahlung des vertraglich geschuldeten regelmäßigen Bruttomonatsverdienstes einschließlich der vermögenswirksamen Leistungen wie auch auf Übereignung der versprochenen Tankgutscheine, letzteres als Erbringung einer entgeltgleichen Sachleistung (1.). Dieser Anspruch wird nicht durch die Rücknahme der Kündigung oder durch das Teilanerkenntnisurteil berührt (2.). 1. Der Zahlungsanspruch ergibt sich aus dem Arbeitsverhältnis in Verbindung mit § 611 a Abs. 2 BGB und § 11 BUrlG sowie in Verbindung mit einem am 20.03.2021 abgeschlossenen Erlassvertrag. Zwischen den Parteien besteht ein Arbeitsverhältnis; aus diesem Arbeitsverhältnis und der diesem Arbeitsverhältnis zugrunde liegenden arbeitsvertraglichen Vereinbarung ist die Beklagte verpflichtet, der Klägerin das gemäß § 614 Satz 2 BGB monatliche fällig werdende Bruttoentgelt zu leisten einschließlich der entgeltgleichen Übergabe der Tankgutscheine. Für den Zeitraum eines gewährten Urlaubs und für den Zeitraum einer von der Arbeitgeberin gewährten Freistellung aufgrund von zuvor geleisteter Mehrarbeit gilt nichts anderes. Dieser Zahlungsanspruch ist nicht gemäß § 326 Abs.1 BGB wegen der Nichtleistung der Arbeit entfallen (a). Er bestand vielmehr fort als Anspruch auf Urlaubsentgelt, als Anspruch auf Entgelt für Zeiträume, in denen Überstunden abgebaut wurden und als Zahlungsansprüche aus einem zwischen den Parteien abgeschlossenen Erlassvertrag in Verbindung mit der arbeitsvertraglichen Vereinbarung über die Zahlungspflicht der Beklagten (b). a. Diese Pflicht der Arbeitgeberin zur Zahlung des Entgelts aus dem Arbeitsverhältnis und damit ihre „Gegenleistungspflicht“ aus dem Arbeitsvertrag, ist nicht wegen der Nichtleistung von Arbeit gemäß § 326 Abs. 1 BGB entfallen, denn der Anspruch der Arbeitgeberin gegen die Arbeitnehmerin auf Erbringung der Primärleistung aus dem Arbeitsvertrag, nämlich der Anspruch auf die Arbeitsleistung, ist nicht wegen Unmöglichkeit gemäß § 275 BGB untergegangen, sondern - bevor sie hätte untergehen können - aufgrund von Urlaubsgewährung, aufgrund von Freistellung wegen zuvor erbrachter Mehrarbeit und im Übrigen aufgrund eines Erlassvertrages entfallen. Erfüllt die Arbeitnehmerin ihre vertraglich vereinbarte Arbeitspflicht nicht, wird die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung in jedem Augenblick der Nichterbringung objektiv unmöglich, weil sie dann wegen ihres Fixschuldcharakters von niemandem mehr (nach-)geleistet werden kann. Die Arbeitnehmerin wird in diesem Falle von ihrer Arbeitspflicht gemäß § 275 Abs. 1 BGB befreit. Diese aufgrund der Unmöglichkeit der Arbeitsleistung eintretende Befreiung von der Arbeitspflicht führt gemäß § 326 Abs. 1 BGB zum Wegfall der Gegenleistung, also zum Wegfall der Entgeltzahlungspflicht der Arbeitgeberin („kein Lohn ohne Arbeit“). So heißt es wörtlich in § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB: „Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung“. Für diesen Entfall der Gegenleistung muss also eine bestehende Vertragspflicht nach § 275 Abs. 1 bis 3 BGB untergegangen sein. Notwendige Voraussetzung für die Anwendung des vorstehenden Grundsatzes „kein Lohn ohne Arbeit“ ist also, dass für den fraglichen Zeitraum tatsächlich eine vertragliche Arbeitspflicht besteht bzw. bestand, dass also ein Anspruch der Arbeitgeberin existiert hat, der hätte untergehen können. Das ist hier nicht der Fall, weil - wie unter b zu zeigen sein wird - zwischen den Parteien Einigkeit erzielt wurde, dass im Laufe der Kündigungsfrist der Urlaubsanspruch der Klägerin erfüllt wurde, genauso wie der Freistellungsanspruch der Klägerin aufgrund der zuvor erbrachten Mehrarbeit, und weil die Parteien sich im Übrigen auf einen Erlass der Arbeitspflicht der Klägerin bei gleichzeitigem Fortbestand der arbeitsvertraglichen Zahlungspflicht der Beklagten verständigt haben. Es gab damit im hier relevanten Zeitraum keine Arbeitspflicht, die unmöglich hätte werden können und damit gab es auch keinen Tatbestand, der gemäß § 326 Abs. 1 BGB zum Wegfall der Entgeltzahlungspflicht führen musste. b. Die Parteien haben sich für die Zeit bis zum 31.07.2021 auf Urlaubsgewährung (1), auf Freistellung wegen zuvor erbrachter Mehrarbeit (2) und gleichzeitig auf einen Erlass der Arbeitspflicht im Übrigen (3) geeinigt. Diese Vereinbarung ist durch zwei übereinstimmende Willenserklärungen zustande gekommen, wobei die Freistellungserklärung im Kündigungsschreiben sich in Gestalt einer sogenannten atypischen Willenserklärung als das Vertragsangebot darstellt, das von der Klägerin gemäß § 151 BGB stillschweigend angenommen worden ist. Gemäß § 151 Satz 1 BGB kommt der Vertrag nämlich „durch die Annahme des Antrags zustande, ohne dass die Annahme dem Antragenden gegenüber erklärt zu werden braucht, wenn eine solche Erklärung nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten ist.“ Das ist wie hier bei einem Versprechen der Fall, wenn die Versprechende die Erfüllung ihrer Leistung für einen Zeitraum in der Zukunft ankündigt und gleichzeitig erklärt, auf die Gegenleistung zu verzichten – und das alles auch noch „unwiderruflich“ für einen Zeitraum (hier für gut drei Monate), der weit über denkbare Urlaubsansprüche und Freistellungsansprüche aus Mehrarbeit hinausgeht. Der Vertrag ist also zustande gekommen mit dem Zugang der besagten atypischen Willenserklärung bei der Klägerin, also mit Zugang des Kündigungsschreibens einschließlich der Freistellungserklärung vom 19.03.2021. Dass der Beklagten mehr als eine Woche später, nämlich am 31.03.2021, eine Kündigungsschutzklage der Klägerin mit dem dort gestellten Weiterbeschäftigungsantrag zugestellt worden ist, steht dem Zustandekommen des Vertrages nicht entgegen. Denn ausweislich der Klagebegründung hat die Klägerin die Beschäftigung „über den Kündigungstermin hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses“ beantragt und dies mit der Abwesenheit überwiegender Interessen der Beklagten an der Nichtbeschäftigung begründet. Klageweise geltend gemacht wird hier also nicht ein aktueller vertraglicher Anspruch im laufenden Arbeitsverhältnis, sondern der allgemeine Weiterbeschäftigungsantrag für die Zeit des laufenden Kündigungsschutzverfahrens nach der von der Klägerin selbst ausdrücklich zitierten Entscheidung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 27.02.1985 (GS 1/84). Damit betrifft der Antrag möglicherweise die Zeit ab dem 01.08.2021, also die Zeit nach Ablauf der von der Beklagten angenommenen „Kündigungsfrist“; er berührt aber jedenfalls nicht die hier relevanten Monate Mai und Juni 2021. Hinzukommt, dass nach Anwendung des § 151 BGB der besagte atypische Vertrag bereits mit Zugang des Vertragsangebots zustande gekommen ist, er aber spätestens mit der Befolgung der Freistellungserklärung durch die Klägerin bestätigt wurde, indem diese nämlich nicht zur Arbeit erschienen ist. Die Wirksamkeit des somit bereits zustande gekommene Vertrages kann durch eine Erklärung der Klägerin, die von ihr erst eine Woche später abgegeben worden ist, nur dann berührt werden, wenn in der Erklärung ein Widerruf, ein Rücktritt oder eine Anfechtung erkannt werden könnte. Das kann bei einem im Rahmen einer Kündigungsschutzklage routinemäßig gestellten Weiterbeschäftigungsantrag erkennbar nicht geschehen, denn bei dem Antrag fehlt jeder Bezug auf eine (überflüssige) Willenserklärung am 19.03.2021. Außerdem war ein Rücktritt vertraglich nicht vorgesehen und ein Widerruf durch die ausdrücklich erklärte Unwiderruflichkeit der Freistellung ausgeschlossen. (1) Mit der Freistellungserklärung und der stillschweigenden Zustimmung der Klägerin hat die Beklagte der Klägerin Urlaub gewährt. Die unwiderrufliche Freistellungserklärung stellt eine atypische Willenserklärung dar (BAG v. 20.08.2019 – 9 AZR 468/18 –) mit der die Arbeitgeberin den Urlaubsanspruch der Arbeitnehmerin erfüllt. Ist die Arbeitnehmerin mit der Erfüllung des Urlaubsanspruchs während der Kündigungsfrist nicht einverstanden, muss sie dies der Arbeitgeberin unverzüglich mitteilen. Unterbleibt eine solche Mitteilung, kann die Arbeitgeberin davon ausgehen, die Arbeitnehmerin lege die Urlaubszeit innerhalb der Kündigungsfrist selbst fest. Ein späteres Urlaubsabgeltungsverlangen der Arbeitnehmerin wäre dann rechtsmissbräuchlich (§ 242 BGB) und deshalb nicht begründet (BAG v. 06.09.2006 – 5 AZR 703/05 –). Eine auf die Erfüllung des Urlaubsanspruchs gerichtete Erklärung der Arbeitgeberin ist aber nur dann geeignet, das Erlöschen des Urlaubsanspruchs zu bewirken, wenn die Arbeitnehmerin erkennen muss, dass die Arbeitgeberin sie tatsächlich zur Erfüllung des Anspruchs auf Erholungsurlaub von der Arbeitspflicht freistellen will. Andernfalls ist nicht feststellbar, ob die Arbeitgeberin als Schuldnerin des Urlaubsanspruchs eine Erfüllungshandlung bewirken (§ 362 Abs. 1 BGB), den Beschäftigungsanspruch der Arbeitnehmerin z.B. zur besseren Wahrung von Geschäftsgeheimnissen ausschließen oder aus sonstigen Gründen als Gläubigerin der Arbeitsleistung auf deren Annahme mit den in § 615 BGB bezeichneten Folgen verzichten will (st. Rspr. des 9. Senats, vgl. z.B. BAG v. 20.01.2009 - 9 AZR 650/07 -; BAG v. 10.02.2015 - 9 AZR 455/13 -). Das kann auch dadurch geschehen, dass die Arbeitgeberin die Arbeitnehmerin „unter Anrechnung auf Urlaubsansprüche“ von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freistellt. Notwendig ist allerdings stets die endgültige Befreiung der Arbeitnehmerin von der Arbeitspflicht (BAG v. 19.05.2009 - 9 AZR 433/08 -). Die unter dem Vorbehalt des Widerrufs stehende Befreiung erfüllt daher den Urlaubsanspruch nicht (BAG v. 10.02.2015 - 9 AZR 455/13 -). Für den Eintritt der Erfüllungswirkung ist eine Festlegung nicht notwendig, an welchen Tagen die Arbeitgeberin die Arbeitnehmerin zum Zwecke der Urlaubsgewährung und an welchen Tagen sie sie zu anderen Zwecken freistellte. Einer nicht näher bestimmten Urlaubsfestlegung kann die Arbeitnehmerin regelmäßig entnehmen, dass die Arbeitgeberin es ihr überlässt, die zeitliche Lage ihres Urlaubs innerhalb des Freistellungszeitraums festzulegen. Eine zeitliche Festlegung des - im Voraus erteilten - Urlaubszeitraums ist deshalb grundsätzlich nicht notwendig (BAG v. 16.07.2013 - 9 AZR 50/12 -; BAG v. 20.08.2019 - 9 AZR 468/18 -; für den Fall der ausdrücklich in einem gerichtlichen Vergleich vereinbarten, also nicht nur einseitig erklärten unwiderruflichen Freistellung gleichermaßen auch der 5. Senat des BAG v. 23.02.2021 - 5 AZR 314/20 - Rn. 24). Mit der Erklärung „Wir stellen Sie zudem ab sofort, unwiderruflich von der Er-bringung Ihrer Arbeitsleistung gegen Fortzahlung Ihrer vertragsgemäßen Vergütung und unter Anrechnung von Resturlaubsansprüchen und Überstunden frei“ sind die vorgenannten Voraussetzungen erfüllt: Mit ihr hat die Beklagte nämlich „Resturlaubsansprüche“ gewährt durch „Freistellung“, dies „gegen Fortzahlung“ und vor allem „unwiderruflich“. Die Erklärung betrifft den gesamten Zeitraum bis zum Ablauf der Kündigungsfrist, weil es der Klägerin überlassen bleibt, welche Tage sie ihrem Urlaubsanspruch widmet. Die Klägerin hätte in den gut drei Monaten zwischen dem Zugang des Kündigungsschreibens und dem Ablauf der Kündigungsfrist wie in einem durchgehenden Urlaub auf eine einsame Insel reisen können, sich einem sozialen Projekt in der Sahelzone widmen können, sie hätte unter Berücksichtigung des Konkurrenzverbots eine hochbezahlte Tätigkeit annehmen können, sie hätte sich dauerhaft in ihre Wohnung oder ihr Bett zurückziehen können, ohne Kontakt mit der Außenwelt aufzunehmen. Die Beklagte konnte den von ihr gewährten Urlaub nicht durch einseitige Erklärung abbrechen. Hat die Arbeitgeberin wie hier die Freistellungserklärung abgegeben, ist sie an diese Erklärung – wie jede Schuldnerin an ihr Konkretisierungshandlung – gebunden, es sei denn, es steht ihr ein sich aus der Rechtsordnung ergebendes Beseitigungsrecht zu. Dazu gehört die Anfechtung nach §§ 119, 123 BGB und die Kondiktion der Freistellungserklärung nach §§ 812 ff. BGB, wenn diese rechtsgrundlos erteilt oder der Rechtsgrund nachträglich weggefallen ist. Ein Widerruf aus ungeschriebenen „urlaubsrechtlichen Gründen“ scheidet aus (BAG v. 20.06.2000 - 9 AZR 405/99 -). Denkbar ist allenfalls eine Wiederherstellung der Arbeitspflicht nach den Grundsätzen der Störung (des Wegfalls) der Geschäftsgrundlage im Sinne des § 313 Abs. 1 und 2 BGB. Das setzt eine Fallgestaltung voraus, bei der die Arbeitskraft einer bestimmten Arbeitnehmerin für einen bestimmten Zeitraum – z.B. zur Verhinderung des Zusammenbruchs eines Unternehmens – benötigt wird und es für die Arbeitgeberin schlechthin unzumutbar wäre, an der Urlaubsgewährung festzuhalten (ErfK/Gallner, 22. Aufl. 2022, BUrlG § 7 Rn. 27). Ein Rückruf der Arbeitnehmerin aus dem bereits angetretenen Urlaub kommt regelmäßig nicht in Betracht. Weder „zwingende Notwendigkeiten“ noch Not- und Erhaltungsarbeiten im Betrieb gestatten es der Arbeitgeberin, durch einseitige Erklärung die Befreiung von der Arbeitspflicht zu beseitigen und die Arbeitspflicht wiederherzustellen (ErfK/Gallner, 22. Aufl. 2022, BUrlG § 7 Rn. 27 mwN). Die im vorangegangenen Absatz frei gewählten Beispiele verdeutlichen das für den vorliegenden Fall: Was würde gelten, wenn die Klägerin auf der einsamen Inseln nicht erreichbar wäre? Wer hätte aus welchem Rechtsgrund die erhöhten Flugkosten für die vorzeitige Rückreise aus der Sahelzone tragen müssen? Hätte sich die Klägerin vertragsbrüchig (mit welchen Folgen?) verhalten, wenn sie an ihrer hochbezahlten Zwischentätigkeit festgehalten hätte? Vor allem stellt sich aber eine naheliegende Frage des Urlaubsrechts: Wenn die Klägerin auf die Anforderung der Beklagten tatsächlich im Mai auf ihren Arbeitsplatz zurückgekehrt wäre: In welchem Umfang wäre dann der Urlaubsanspruch erfüllt: Ganz? Gar nicht? Anteilig? Diese Fragen können nicht beantwortet werden, denn wie gezeigt führt die Unwiderruflichkeit gerade dazu, dass die Arbeitnehmerin es ist, die die Tage selbst festlegen kann, ohne vorab zur Kundgabe dieser Wahl verpflichtet zu sein. Auch der 5. Senat des BAG befindet hierzu in einem Fall, in dem es um eine vertraglich vereinbarte Freistellungsperiode ging, während der der dortige Kläger eine höher bezahlte neue Stelle angenommen hatte, ohne die im Vertrag vereinbarte Sprinterklausel zu nutzen (BAG v. 23.02.2021 – 5 AZR 314/20 –, Rn. 25), dass sich „Schwierigkeiten“ ergäben und dass „diesen Schwierigkeiten […] der Arbeitgeber grundsätzlich durch eine konkrete Festlegung des Urlaubszeitraums zu begegnen [hat]. Hat er dies nicht ausdrücklich getan, ist nach allgemeinen Grund-sätzen durch Auslegung zu ermitteln, ob sich der Freistellungserklärung oder -vereinbarung die zeitliche Lage des Urlaubs entnehmen lässt.“ Vorliegend fehlt es an einer Festlegung durch die Arbeitgeberin und es fehlt auch an Tatsachen, die eine Auslegung der Freistellungserklärung über ihren Wortlaut hinaus ermöglichten. Im gerade zitierten BAG-Fall hatten die Parteien im dort streitigen Vergleich eine Sprinterklausel vereinbart. Diese Facette des dortigen Falles ermöglichte eine Auslegung. Im hier zu entscheidenden Fall bleibt es mangels solcher Tatsachen bei den vom 5. Senat erkannten „Schwierigkeiten“ - wenn nicht angenommen würde, die Urlaubsgewährung mit freier Wahl der Urlaubstage betreffe den gesamten Freistellungszeitraum. (2) Soweit die Beklagte der Klägerin mit ihrer Freistellungserklärung nicht nur Urlaub gewährt, sondern darüber hinaus auch erklärt hat, sie stelle sie im Zeitraum bis zum Ablauf der Kündigungsfrist „unter Anrechnung von Überstunden“ frei, gilt nichts anderes: Wegen der ausdrücklich erklärten Unwiderruflichkeit der Freistellung bleibt es der Klägerin überlassen, welche Tage sie dem Urlaub und welche Tage sie der Überstunden-Freistellung widmet. Die Frage, wie viele in der Vergangenheit geleistete Mehrarbeitsstunden durch die Freistellung im Monat April abgegolten worden sind, stellt sich nicht, da die Freistellung „unwiderruflich“ erfolgt ist. Die Beklagte könnte diese Frage auch nicht beantworten, denn es ist ja die Klägerin, der die Wahl der Tage freisteht, die sie der Abgeltung von Mehrarbeit widmet. Diese freie Wahl der Freistellungstage durch die Klägerin ermöglicht vorliegend die ausdrücklich Regelung im Arbeitsvertrag, wenn es dort heißt: „Dem Mitarbeiter wird die Gelegenheit gegeben, Überstunden abzubauen, sofern es die betriebliche Lage erlaubt.“ Ob diese Regelung, die offensichtlich die Vergütungspflicht angeordneter Mehrarbeit außerhalb eines Arbeitszeitkontos ausschließen soll, einer Klauselkontrolle nach §§ 305 ff BGB standhielte, ist vorliegend nicht zu klären, denn es ist nicht die Arbeitnehmerin, die sich auf die (möglicherweise inzwischen eingetretene) Unwirksamkeit der Freistellungserklärung beruft, sondern die beklagte Arbeitgeberin und damit die Klauselverwenderin selbst. Folglich ist die Arbeitspflicht der Klägerin nicht nur an den von ihr zu bestimmenden Urlaubstagen durch Urlaubsgewährung entfallen, sondern auch die Arbeitspflicht an den von der Klägerin zu bestimmenden Überstunden-Freistellungstagen. Wo aber keine Arbeitspflicht besteht, wie hier, dort kann auch keine Arbeitspflicht gemäß § 275 BGB untergehen; wo keine Arbeitspflicht nach § 275 BGB untergegangen ist, kann keine Gegenleistung nach § 326 Abs. 1 BGB entfallen. Insbesondere kann dort, wo keine Arbeitspflicht besteht, die Arbeitgeberin nicht in den Verzug der Annahme der Arbeitsleistung geraten. Der Anwendungsbereich des § 615 BGB ist daher nicht eröffnet; auf anderweitigen Verdienst oder das böswillige Unterlassen desselben kommt es nicht an. Zu den vom 5. Senat in den Fällen der Unterbrechung der Freistellung erkannten „Schwierigkeiten“ bei der Beantwortung der Frage, welche Freistellungstage welchem Freistellungstatbestand zugeordnet werden können (BAG v. 23.02.2021 – 5 AZR 314/20 –, Rn. 25), kommt hier noch hinzu, dass von den Parteien nicht vorgetragen wurde, in welchem Umfang in der Vergangenheit Mehrarbeit geleistet worden war und in welcher Anzahl folglich Freistellungstage für den Abbau von Mehrarbeit anfielen. Es ist von den Parteien auch nicht vorgetragen worden, wie viele Urlaubstage der Klägerin im Zeitpunkt der Freistellung noch zustanden. (3) Soweit mit der atypischen Willenserklärung „unwiderrufliche Freistellung unter Anrechnung …“ nicht Urlaubsansprüche oder Freistellungsansprüche aus Mehrarbeit erfüllt wurden, stellt sie sich als Vertragsangebot zum Abschluss eines Erlassvertrages dar. Mit der in einem Kündigungsschreiben ausgesprochenen Erklärung der Arbeitgeberin, die Arbeitnehmerin werde ab sofort unwiderruflich von der Erbringung ihrer Arbeitsleistung gegen Fortzahlung ihrer vertragsgemäßen Vergütung und unter Anrechnung von Resturlaubsansprüchen und Überstunden freigestellt, gibt die Arbeitgeberin, soweit keine entgegenstehenden Tatsachen vorliegen, ein Vertragsangebot zum Abschluss eines Erlassvertrages ab, der von der Arbeitnehmerin gemäß § 151 BGB angenommen werden kann (BAG v. 19.03.2002 – 9 AZR 16/01 –). Mit einer solchen Erklärung begibt sich die Arbeitgeberin nicht in den Verzug der Annahme einer Arbeitsleistung (so aber BAG v. 23.01.2008 – 5 AZR 393/07), denn diese ist nach dem Erlass nicht mehr geschuldet. Die hier erkennende Kammer schließt sich in dieser Frage der Rechtsprechung des 9. Senats des Bundesarbeitsgerichts an, der seiner Entscheidung vom 19.03.2002 (9 AZR 16/01 - Rn. 30, 35) die folgenden Erwägungen zu Grunde gelegt hat: Im Übrigen ist ein einseitiger Verzicht des Arbeitgebers auf die Arbeitsleistung im Gesetz nicht vorgesehen. Die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers erlischt nur durch den Abschluss eines Erlassvertrages iSv. § 397 BGB oder durch den Abschluss eines Änderungsvertrages iSv. § 305 BGB [Fn]. Liegt eine vertraglich vereinbarte Freistellung vor, scheidet eine Anwendung von § 615 BGB aus. Da mangels Arbeitspflicht des Arbeitnehmers dem Arbeitgeber die Gläubigerstellung fehlt, kann ein Annahmeverzug nach §§ 293 ff. BGB nicht begründet werden [Fn]. Eine Anrechnung von Zwischenverdienst kommt dann nur in Betracht, wenn sie vertraglich vorbehalten wurde [Fn]. […] musste der Kläger die […] unwiderrufliche Freistellung unter Anrechnung von Urlaub so verstehen, dass er seine Arbeitspflichten überhaupt nicht mehr erfüllen müsse. […] Die gleichzeitig erklärte Anrechnung von vergütungspflichtigen Urlaubsansprüchen ohne nähere Festlegung des Urlaubszeitraums konnte aus Sicht des Klägers nur bedeuten, dass die Beklagte sich vorbehaltslos zur Fortzahlung des Entgeltes im Freistellungszeitraum verpflichten wollte und er über seine Arbeitsleistung frei verfügen konnte. Denn einer nicht näher bestimmten Urlaubsfestlegung kann der Arbeitnehmer regelmäßig entnehmen, dass der Arbeitgeber es ihm überlässt, die zeitliche Lage seines Urlaubs innerhalb des Freistellungszeitraumes festzulegen [Fn]. Da während des Urlaubs anderweitig erzielter Verdienst auf das vom Arbeitgeber geschuldete Arbeitsentgelt nicht anzurechnen ist [Fn], scheidet auch eine Auslegung der Erklärung in dem Sinne aus, die Arbeitgeberin habe sich nur im Rahmen der Vorschriften über den Annahmeverzug zur Zahlung verpflichten wollen. Hätte sie die Entgeltfortzahlung an weitere Voraussetzungen knüpfen wollen, hätte sie das in der Freistellung zum Ausdruck bringen müssen. Mit diesem Angebot hat sich der Kläger erkennbar einverstanden erklärt, indem er der Arbeit ferngeblieben ist. Eines Zugangs der Annahmeerklärung bedurfte es nicht (§ 151 BGB). Wird die hier streitige Freistellungserklärung der Beklagten nach den vorstehenden Grundsätzen ausgelegt, so stellt sie ein Vertragsangebot zum Abschluss eines Erlassvertrages dar. Die Auslegung einer Willenserklärung ist aus dem Empfängerhorizont vorzunehmen. Es kommt hier also darauf an, wie die Klägerin die Freistellungserklärung verstehen konnte und musste. Es sind von der Beklagten hierzu keine Tatsachen vorgetragen worden und es sind – unabhängig von der Frage der Darlegungslast – auch solche Tatsachen nicht ersichtlich, die ein Verständnis der Freistellungserklärung in der Weise rechtfertigen könnten, dass mit ihr lediglich gemeint war, die Arbeitgeberin wolle sich in Annahmeverzug begeben. Es ist gerade die unspezifische Anrechnung von Urlaubsansprüchen und Freistellungsansprüchen aus Mehrarbeit mit dem daraus zwingend folgenden Bestimmungsrecht der Klägerin, die aus ihrem Blickwinkel, also aus dem des Empfängerhorizonts, annehmen lässt, sie könne bis zum Ablauf der Kündigungsfrist der Arbeit fern bleiben und sie erhalte bis zu diesem Zeitpunkt im Übrigen voraussetzungslos das Entgelt fortgezahlt. Damit folgt der Entgeltanspruch der Klägerin gegen die Beklagte für diesen Zeitraum aus dem Arbeitsvertrag in Verbindung mit § 611 a Abs. 2 BGB iVm dem Erlassvertrag, der spätestens mit dem wortlosen Nichterscheinen der Klägerin am 20.03.2021 angenommen und durch die ausdrücklich Weigerung mit Email vom 04.05.2021 bestätigt worden war. Die von der Beklagten und vom Arbeitsgericht zitierte Rechtsprechung des 5. Senats, die in Freistellungsfällen nicht von einem Erlassvertrag sondern vielmehr von Annahmeverzug im Sinne des § 615 BGB ausgeht, stehen dem hier gefundenen Ergebnis nicht entgegen: In der Entscheidung des 5. Senats vom 24.05.2017 – 5 AZR 251/16 – (unter Bezugnahme auf BAG v. 12.12.2012 – 5 AZR 93/12 –) ging es nicht um die Erklärung einer unwiderruflichen Freistellung. Der dortige Kläger wurde schlicht ab dem Zugang des Kündigungsschreibens nicht mehr eingesetzt. Damit handelte es sich um einen klassischen Fall des Annahmeverzuges. Ausweislich der Entscheidungsgründe im Urteil des 5. Senats vom 23.01.2008 (BAG v. 23.01.2008 – 5 AZR 393/07 –) soll auch eine unwiderrufliche Freistellung unter Anrechnung von Urlaubsansprüchen lediglich die Erklärung der Arbeitgeberin darstellen, auf die aktuell vertraglich geschuldete Arbeitsleistung, also auf die Erfüllung der aktuell bestehenden Vertragspflicht zu verzichten, was lediglich zur Annahme führe, die Arbeitgeberin begebe sich in Annahmeverzug mit den Voraussetzungen der §§ 293 ff und den Rechtsfolgen aus § 615 BGB. Neben der Randnummer 13 heißt es in der Entscheidung des 5. Senats als tragendes Argument ausdrücklich „Durch eine solche Freistellungsvereinbarung wird allein die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers aufgehoben. Weitere Rechtsfolgen regelt sie nicht“. Diese Feststellung ist mit der dort zugrunde liegenden Vertragsklausel „… unwiderruflich unter Fortzahlung der Bezüge und unter Anrechnung auf bestehende Urlaubsansprüche von der Arbeitsleistung freigestellt“ nur dann zu vereinbaren, wenn die Urlaubsansprüche und die Freistellungsansprüche aus Mehrarbeit als erfüllt betrachtet werden und es nur noch um die restliche Freistellungszeit geht. Denn auch mit der dortigen (gerade zitierten) Vertragsklausel wird über die bloße Freistellung hinaus, mit der „die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers aufgehoben“ wird, auch Urlaub gewährt, also ein vertraglicher Urlaubsanspruch erfüllt und am Ende des Arbeitsverhältnisses ein Urlaubsabgeltungsanspruch ausgeschlossen . Dass es sich im besagten Fall um eine im Vergleichswege vereinbarte Freistellung handelte und nicht wie hier um eine einseitig erklärte Freistellung, die sich als Vertragsangebot darstellt, hilft nicht weiter. Denn wenn schon eine vertraglich vereinbarte Freistellung als nichts anderes betrachtet wird als ein „Nachhauseschicken“ (BAG v. 23.02.2021 – 5 AZR 314/20 – Rn. 12), also als einen klassischen Fall des Annahmeverzuges, müsste auch das gleiche für die einseitige Freistellungserklärung gelten. Dies alles führt zu den vom 5. Senat erkannten „Schwierigkeiten“ (BAG v. 23.02.2021 – 5 AZR 314/20 –, Rn. 25). Gerade im vorliegenden Fall ist ein Weg zur Bewältigung dieser „Schwierigkeiten“ nicht erkennbar. Die erkennende Kammer folgt daher der dargestellten Auffassung des 9. Senats im Urteil vom 19.03.2002 (– 9 AZR 16/01 –). Dies geschieht vor allem deshalb, weil die Urlaubsgewährung, der Überstundenabbau und die Freistellung im Übrigen nicht getrennt voneinander betrachtet werden können, solange es der Arbeitnehmerin obliegt, während der unwiderruflichen Freistellung die Lage der Urlaubstage, die Lage der Überstundenabbau-Tage und damit zwingend auch die Lage der sonstigen Freistellungstage zu bestimmen. 2. Die Wirksamkeit der so verstandenen Vereinbarung über die Gewährung von Urlaub, über die Freistellung für in der Vergangenheit erbrachte Mehrarbeit und schließlich über den Erlass der Arbeitspflicht im Übrigen wird weder durch die „Rücknahme“ der Kündigung berührt noch durch das Teilanerkenntnisurteil. (1) Bekannter weise handelt es sich bei einer Kündigung um eine Gestaltungserklärung, die nicht einseitig zurückgenommen werden kann. Die „Rücknahme“ kann daher nur als Angebot zum Abschluss eines Vertrages ausgelegt werden, mit dem sich die Parteien auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses über die Kündigungsfrist hinaus verständigen. Dieses Angebot der Beklagten hat vorliegend die Klägerin mit Email vom 04.05.2021 ausdrücklich angenommen. Damit stand schon am 04.05.2021 fest, dass das Arbeitsverhältnis nicht am 31.07.2021 enden, sondern darüber hinaus fortbestehen werde. Der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses über den 31.07.2021 hinaus ändert an der vereinbarten Freistellung bis zum 31.07.2021 nichts. Denn wie gezeigt war die Freistellung als unwiderrufliche Freistellung vereinbart, es war vereinbart, dass Urlaub gewährt und genommen wird und es war vereinbart, dass Überstunden abgebaut werden. Die Voraussetzungen einer Anpassung der Freistellungsvereinbarung nach § 313 Abs. 1 BGB wegen Störung der Geschäftsgrundlage kommt nicht in Betracht, weil die Voraussetzungen der Vorschrift nicht vorliegen. Die „Umstände“ haben sich nach Vertragsschluss nämlich nicht im Sinne des § 313 Abs. 1 BGB „schwerwiegend verändert“. Vor Abschluss des Erlassvertrages war eine unwirksame Kündigung ausgesprochen worden, die nach Abschluss des Erlassvertrages unwirksam blieb. Das einzige, was sich geändert hat, war die Einsicht der Beklagten in die nämliche Unwirksamkeit. Einsicht in die bestehende Rechtslage ist aber kein Umstand, auf den sich die Partei berufen kann, die an einer Vereinbarung nicht festhalten möchte. (2) Die Aufforderung der Beklagten an die Klägerin, sie möge zur Arbeit erscheinen, hatte gleichfalls keine Auswirkungen auf das Schicksal des Entgeltanspruchs. Da im Zeitraum zwischen dem Zeitpunkt des Zugangs des Kündigungsschreibens bei der Klägerin und dem Zeitpunkt des Ablaufs der Kündigungsfrist keine Arbeitspflicht aus dem Arbeitsverhältnis bestand, konnte weder die Klägerin die Erfüllung dieser (nicht bestehenden) Pflicht anbieten, noch konnte die Beklagte in den Verzug der Annahme dieser (nicht bestehenden) Pflicht geraten. Wo kein Annahmeverzug besteht, kann ein solcher auch nicht durch einseitige Erklärung beendet werden. Auch § 615 BGB, der den Entgeltanspruch aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges regelt, ist somit unanwendbar. Jegliche Anrechnung von anderweitigem Verdienst nach § 615 Satz 2 BGB, sei er tatsächlich erfolgt oder sei er böswillig unterlassen worden (z.B. durch Nichtarbeit trotz Aufforderung), kommt gleichfalls nicht in Betracht. (2) Auch das Teil-Anerkenntnisurteil hat keine Auswirkungen auf den Entgeltanspruch der Klägerin. Der Gegenstand des Urteils ist nichts anderes als die bereits getroffene Vereinbarung: Trotz der von der Beklagten ausgesprochenen Kündigung besteht das Arbeitsverhältnis über den 31.07.2021 fort und die Beklagte ist verpflichtet den Kläger über den 31.07.2021 hinaus zu beschäftigen. Der Zeitraum bis zum 31.07.2021, für den die Freistellung vereinbart worden war, ist von dem Teil-Anerkenntnisurteil nicht betroffen. Zusammengefasst haben die Parteien mithin für die Zeit der Kündigungsfrist, also bis zum Ablauf des 31.07.2021, mit Blick auf die aus dem Arbeitsverhältnis dem Grunde nach bestehenden Arbeitspflicht der Klägerin einen Vertrag geschlossen, der teilweise die Erfüllung des Urlaubsanspruchs der Klägerin und des Freistellungsanspruchs aus Mehrarbeit betrifft und der sich im Übrigen als Erlassvertrag darstellt . Die Wirksamkeit dieser Vereinbarung und der daraus folgende Entgeltanspruch der Klägerin werden weder durch die „Rücknahme“ der Kündigung berührt, noch durch die Arbeitsaufforderung noch durch das Teilanerkenntnisurteil. III. Nach allem war somit die klageabweisende Entscheidung des Arbeitsgerichts abzuändern und nach den noch rechtshängigen Anträgen der Klägerin zu erkennen. Als unterliegende Partei hat die Beklagte gemäß § 91 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Die Revision war für die im Rechtsstreit unterlegene Partei, hier also für die Beklagte, mit Blick auf die nach wie vor streitige Frage zuzulassen, ob sich die Entgeltansprüche der Arbeitnehmerin bei einer unwiderruflichen Freistellung unter Anrechnung von Urlaubsansprüchen, also in einem Fall wie dem vorliegenden, nach § 615 BGB oder nach § 611 a Abs. 2 BGB richten, ob also die Freistellungserklärung ein „Nachhauseschicken“ darstellt, mit dem sich die Arbeitgeberin in Annahmeverzug begibt (der ggfls. durch ein „Wiederherrufen“ beendet werden könnte) oder ob die Erklärung als Vertragsangebot zum Abschluss eines Erlassvertrages betrachtet werden muss, der bei seiner Annahme zum vorbehaltlosen Entgeltanspruch der Arbeitnehmerin bis zum Ablauf der Freistellungszeit führt.