11 SaGa 6/22 – Arbeitsrecht

Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung der Berufung des Klägers das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 06.04.2022 – 13 Ga 16/22 – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger auferlegt. T a t b e s t a n d Die Parteien streiten im einstweiligen Verfügungsverfahren um die Untersagung der Besetzung von ausgeschriebenen Stellen. Der am 1969 geborene Verfügungskläger ist seit dem 01.03.2001 bei der verfügungsbeklagten Stadt als Verkehrsüberwachungskraft (VÜK) tätig und erhält eine Vergütung nach der Entgeltgruppe (EG) 6, Erfahrungsstufe 6, TVöD-VKA. Wegen der Einzelheiten des Arbeitsvertrages vom 21.02.2001 wird auf Bl. 74 d.A. verwiesen. Der Kläger ist als langjährig Beschäftigter von der Ausbildungs- und Prüfungspflicht im Sinne der Ziffer 7. Abs. 5 der Vorbemerkungen zur Entgeltordnung des TVöD–VKA befreit. Der Verfügungskläger stand im Zeitraum vom 03.05.1998 bis 26.01.1990 in den Diensten der Volkspolizei der Deutschen Demokratischen Republik (DVP). Wegen der weiteren Einzelheiten seines beruflichen Werdegangs wird auf seinen Lebenslauf (Bl. 138 d.A.) Bezug genommen. Der Verfügungskläger hat sich fristgerecht, aber erfolglos auf von der Verfügungsbeklagten ausgeschriebene Stellen beworben. Die Verfügungsbeklagte hat ihn nicht zum Auswahlverfahren zugelassen, das der Kläger aus ihrer Sicht über keine hinreichende Verwaltungserfahrung verfügt. Es handelt sich um zum einen um zwei Stellen Sachbearbeiter*in (m/w/d) im Bereich Eheregister des Standesamtes“ mit einer Bewertung nach EG 7 TVöD-VKA bzw. A 7 LBesG NRW. Andererseits um eine Stelle im technischen Außendienst als Teamleitung (m/w/d) in der Abteilung Verkehrsdienst des Amtes für Öffentliche Ordnung“ mit einer Bewertung nach EG 8 TVÖD/ bzw. A 8 LBesG NRW aus. Übereinstimmend heißt es in beiden Stellenausschreibungen unter „Vorausgesetzt wird (Muss-Kriterien)“ ua. wie folgt: „(…) Tarifbeschäftigte müssen über einen erfolgreichen Abschluss zur*zum Verwaltungsangestellten bzw. über einen erfolgreich abgeschlossenen Verwaltungslehrgang eins (ehemals Angestelltenlehrgang eins) verfügen oder die Ausnahmevoraussetzungen von der Ausbildungs- und Prüfungspflicht erfüllen einhergehend mit einer mindestens zweijährigen Verwaltungserfahrung. (…)“ Das Arbeitsgericht hat im vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren mit Urteil vom 06.04.2022 (Bl. 204 ff. d.A.) der Verfügungsbeklagten gegen Androhung eines Ordnungsgeldes für den Fall der Zuwiderhandlung untersagt, dass die Verfügungsbeklagte die Stelle Teamleiter im Technischen beim Amt für Öffentliche Ordnung zur Kennziffer bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens (ArbG Köln – 12 Ca 1319/22 -) mit einer anderen Bewerberin oder einem anderen Bewerber besetzt. Hinsichtlich der ebenfalls beantragten vorläufigen Untersagung der Stellenbesetzung der zwei Stellen Sachbearbeiter im Eheregister bei den Bürgerdiensten zur Kennziffer hat es die Verfügungsklage abgewiesen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, der Verfügungsbeklagte verhalte sich widersprüchlich, wenn sie den stellvertretenden Abschnittsleiter der Verkehrsüberwachung B zum Stellenbesetzungsverfahren zulasse, der wie der Verfügungskläger nicht über eine formale Verwaltungsausbildung verfüge und ebenfalls wie der Verfügungskläger in die EG 6 TVöD-VKA eingruppiert sei. Den Erwerb einschlägiger Verwaltungserfahrung des Herrn B habe die Verfügungsbeklagte nicht hinreichend dargetan. Hinsichtlich der Stellenbesetzung der Sachbearbeitung im Eheregister sei es sachgemäß, wenn die Verfügungsbeklagte die Stellenbesetzung auf Bewerber einschränke, die – sofern sie von der Ausbildungs- und Prüfungspflicht befreit seien – eine zweijährige Verwaltungserfahrung aufwiesen. Der Verfügungskläger könne die gebotenen verwaltungstypischen Erfahrungen der Sachbearbeitung nicht vorweisen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens und der Antragstellung der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand, wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichtes wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Im Hauptsachverfahren hat das Arbeitsgericht Köln mit Urteil vom 14.07.2022 – 12 Ca 1319/22 - (Bl. 389 ff. d.A.) die Klage des Klägers, die auf erneute Durchführung des Auswahlverfahrens unter Berücksichtigung der Bewerbung des Klägers gerichtet ist, in vollem Umfang abgewiesen. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Berücksichtigung seiner Bewerbungen, denn Die Beklagte stelle keine sachfremden Erwägungen bei den streitigen Stellenausschreibungen an. Es sei nicht zu beanstanden, wenn sie von Tarifbeschäftigten, die nicht über einen erfolgreichen Abschluss zur*zum Verwaltungsangestellten bzw. über einen erfolgreich abgeschlossenen Verwaltungslehrgang eins (ehemals Angestelltenlehrgang eins) verfügen und wie der Kläger die Ausnahmevoraussetzungen von der Ausbildungs- und Prüfungspflicht erfüllen zusätzlich eine mindestens zweijährige Verwaltungserfahrung fordere. Die Beklagte habe nicht gegen den Grundsatz der Selbstbindung durch Zulassung des Herrn B zum Stellenbesetzungsverfahren verstoßen, denn aufgrund des Innendienstanteils seiner Tätigkeit verfüge er über die notwendige Verwaltungserfahrung. Die Verwaltungserfahrung des Klägers als VÜK im Außendienst sei nicht mit den für die Ausübung der Tätigkeit eines Sachbearbeiters oder Teamleiters notwendigen Verwaltungskenntnissen vergleichbar. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens und der Antragstellung der Parteien erster Instanz im Hauptsacheverfahren wird auf den Tatbestand, wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichtes wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils vom 14.07.2022 Bezug genommen. Gegen das ihm im einstweiligen Verfügungsverfahren am 11.04.2022 zugestellte Urteil hat der Verfügungskläger am 05.05.2022 Berufung eingelegt und diese am 09.06.2022 begründet. Die Verfügungsbeklagte hat gegen das ihr am 12.04.2022 zugestellte Urteil am 10.05.2022 Berufung eingelegt und diese am 25.05.2022 begründet. Der Kläger meint, die Festlegung des Anforderungsprofils einer zweijährigen Verwaltungserfahrung bei tarifvertraglicher Befreiung von der Ausbildungs- und Prüfungspflicht in der Stellenbeschreibung der Sachbearbeiterstelle im Eheregister sei tarifwidrig und sachlich nicht nachvollziehbar. Die Tarifvertragsparteien hätten durch die Regelung in Ziffer 7. Abs. 5 der Vorbemerkungen zur Entgeltordnung TVöD-VKA bindend geregelt, dass Tätigkeiten der EG 5 bis 9a die Ablegung der ersten Prüfung nicht erforderten, wenn bereits eine mindestens 20-jährige Berufserfahrung bei einem öffentlichen Arbeitgeber vorliege. Der Kläger habe ausreichend Verwaltungserfahrung erworben, was sich daran zeige, dass er im Ordnungsamt tätig sei und hoheitliche Aufgaben, z.T. mit Verwaltungszwang, wahrnehme. In Abwesenheit des Abschnitts- oder stellvertretenden Abschnittsleiters habe er einmal bei einem Straßenfest, zweimal bei einer Triathlon-Veranstaltung und zweimal bei einem Radrennen den Einsatz geleitet. Er habe auch Sonderdienste erledigt und Abstimmungen mit der Berufsfeuerwehr vorgenommen. Die Anforderung einer zweijährigen Verwaltungserfahrung, basierend auf die Dauer des Verwaltungslehrgangs I, sei nicht sachgerecht. Schließlich sei darauf hinzuweisen, dass der Verfügungskläger im Rahmen seiner Ausbildung bei der Volkspolizei eine verwaltungsnahe Ausbildung erhalten habe. Der Verfügungskläger beantragt, 1. unter teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 06.04.2022 – 13 Ga 16/22 – der Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung zu untersagen, die zwei Stellen „Sachbearbeiter im Eheregister bei den Bürgerdiensten“ zur Kennziffer bis zum rechtskräftigen Abschluss des von dem Verfügungskläger anhängig gemachten Rechtsstreits wegen des Stellenbesetzungsverfahrens (12 Ca 1319/22 – Arbeitsgericht Köln) mit einer anderen Bewerberin bzw. einem anderen Bewerber zu besetzen; 2. für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen dieses Verbot der Verfügungsbeklagten ein Ordnungsgeld in Höhe von 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, anzudrohen. 3. die Berufung der Verfügungsbeklagten abzuweisen. Die Verfügungsbeklagte beantragt, 1. das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 06.04.2022– 13 Ga 16/22 – zugestellt am 11.04.2022 abzuändern und die Verfügungsklage abzuweisen. 2. die Berufung des Verfügungsklägers zurückzuweisen. Die Verfügungsbeklagte führt aus, der stellvertretende Abschnittsleiter B übe eine Tätigkeit aus, die im Rahmen der EGO zum 01.01.2017 nach der EG 7 TVöD-VKA bewertet worden sei. Lediglich aufgrund des Umstands, dass Herr B keinen persönlichen EGO-Antrag gestellt habe, sei er weiterhin in der EG 6 TVöD-VKA eingruppiert. Der Innendienstanteil im Rahmen der der stellvertretenden Abschnittsleitung betrage etwa 50% bis 60 % der ausgeübten Tätigkeit, während bei der Verkehrsüberwachung der Innendienstanteil auf 1,5 Stunden die Woche beschränkt sei. Der Aufgabenbereich der Abschnittsleistungen und deren Vertretungen umfasse neben der Beobachtung und Analyse des städtischen Verkehrsgeschehens auch hieraus resultierende Abstimmungen hinsichtlich weiterer Erfordernisse im Einvernehmen mit anderen Abschnittsleitungen. Einsatzschwerpunkte seinen selbständig und eigenverantwortlich an den aktuellen Bedarf anzupassen. Der Überwachungserfolg sei zu analysieren und die Angemessenheit des Personaleinsatzes hieraus abwägend abzuleiten. Die gewonnenen Erkenntnisse seien auf die Notwendigkeit der Kommunikation und der Abstimmung mit weiteren städtischen Dienststellen bzw. externen Behörden auszuwerten. Sondereinsätze seien durchzuführen und zu dokumentieren, in der Regel in Zusammenarbeit mit der Polizei. Es erfolge eine Personaleinsatzplanung und Beachtung und Abwägung der Kriterien der Wirtschaftlichkeit sowie der Effektivität unter Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung. Demgegenüber zeichne sich die Tätigkeit einer VÜK dadurch aus, dass sie den ruhenden Verkehr überwache, Verwarnungen und Anzeigen bei Verstößen gegen die StVO erteile, Bürger*innen Auskünfte erteile und Fahrzeuge sicherstelle. Die Aufgaben der Sachbearbeitung im Eheregister erforderten fundierte Fähigkeiten in der Anwendung und Umsetzung von Gesetzen, Verordnungen und Fachliteratur sowie Kenntnisse der städtischen Verwaltungsstruktur und der Beziehung zu übergeordneten Behörden. Die Anforderung des Abschlusses des Verwaltungslehrgangs I sei sachgerecht. In diesem Lehrgang würden Kenntnisse über Techniken geistiger Arbeit, Verwaltungstechnik, juristisches denken, Verwaltungsrecht und Verwaltungsverfahrensrecht sowie dessen bürgerfreundliche Durchführung vermittelt. Der Verwaltungslehrgang I finde berufsbegleitend statt, eine Vollzeitausbildung im Verwaltungsbereich zur*zum Verwaltungsangestellten dauere in der Regel sogar drei Jahre. Die tarifliche Befreiung von der Ausbildungs- und Prüfungspflicht habe nur eingruppierungsrechtliche Bedeutung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze der Parteien vom 25.05.2022, 09.06.2022, 01.07.2022, 20.07.2022 und 10.08.2022, die Sitzungsniederschrift vom 17.08.2022 sowie den übrigen Akteninhalt Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e I. Die Berufungen der Parteien sind zulässig, denn sie sind gemäß § 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft und wurden ordnungsgemäß innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet. II. Die Berufung des Verfügungsklägers ist unbegründet, die Berufung der Verfügungsbeklagten ist begründet. Das Arbeitsgericht Köln hat im Hauptsacheverfahren (ArbG Köln, Urt. v. 14.07.2022 – 12 Ca 1319/22 -) mit überzeugender Begründung zutreffend erkannt, dass die Verfügungsbeklagte nicht verpflichtet war, die streitgegenständlichen Bewerbungen des Verfügungsklägers zu berücksichtigen, so dass auch eine vorläufige Sicherung eines Bewerberverfahrensanspruches nach den§§ 935, 940 ZPO ausscheidet. Auf die überzeugende Begründung des Arbeitsgerichts, der sich die Berufungskammer anschließt, wird zum Zwecke der Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Da die Argumentation des Verfügungsklägers nahtlos an seine Ausführungen im Hauptsacheverfahren anschließt, in der gebotenen Kürze die Gründe, die gegen eine Untersagung einer anderweitigen Stellenbesetzung im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes sprechen: 1. Angesichts des Inhalts des Aufgabenbereichs der sachbearbeitenden Tätigkeit im Bereich Eheregister des Standesamtes bzw. der Teamleitung im technischen Außendienst in der Abteilung Verkehrsdienst des Amtes für Öffentliche Ordnung mit ihren prägenden Verwaltungstätigkeiten ist es aus Sachgründen plausibel, wenn die Verfügungsbeklagte „an sich“ als „Muss-Kriterium“ einen erfolgreichen Abschluss zur*zum Verwaltungsangestellten bzw. über einen erfolgreich abgeschlossenen, berufsbegleitenden Verwaltungslehrgang I eins erfordert. Dieses Anforderungsprofil lässt keine sachfremden Erwägungen erkennen. 2. Die Öffnung des Bewerberfelds für Personen, die die Ausnahmen von der Ausbildungs- und Prüfungspflicht im Sinne der Ziffer 7. Abs. 5 der Vorbemerkungen zur Entgeltordnung des TVöD–VKA erfüllen, sofern sie eine mindestens zweijährige Verwaltungserfahrung aufweisen, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden und hält sich im Rahmen des durch Art. 33 Abs. 2 GG gebundenen Organisationsermessen der Verfügungsbeklagten. Die Öffnungskriterien sind an Eignung, Befähigung und fachliche Leistung im Aufgabenbereich orientiert. Anhaltspunkte für eine manipulative Steuerung des Auswahlverfahrens sind nicht erkennbar. Der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes ist grundsätzlich frei, für zu besetzende Stellen ein Anforderungsprofil aufzustellen, sofern es den verfassungsrechtlichen Gewährleistungen des Art. 33Abs. 2 GG entspricht (BAG, Urt. v. 28.01.2020 – 9 AZR 91/19 – m.w.N.). Die Grenze der zulässigen Organisationsgewalt des Dienstherrn ist jedoch überschritten, wenn die Ausgestaltung des Auswahlverfahrens gezielt und manipulativ eingesetzt wird, um eine Auswahlentscheidung zugunsten oder zulasten einzelner Bewerber zu steuern (BAG, Urt. v. 12.12.2017 – 9 AZR 152/17 – m.w.N.). 3. Ungeachtet der Frage, ob und ggfs. inwieweit tarifvertragliche Vorschriften überhaupt das durch Art. 33 Abs. 2 GG gebundene Organisationsermessen einschränken können, überzeugt die Argumentation des Verfügungsklägers, wonach die Befreiung von der Ausbildungs- und Prüfungspflicht im Sinne von der Ausbildungs- und Prüfungspflicht im Sinne der Ziffer 7. Abs. 5 der Vorbemerkungen zur Entgeltordnung des TVöD–VKA die Verfügungsbeklagte bei der Aufstellung des Anforderungsprofils bindet, aus systematischen Gründen nicht. Die Ausbildungs- und Prüfungspflicht wird seit jeher kontrovers diskutiert. Gegen eine solche Pflicht spricht ihre eingruppierungshemmende Wirkung, für eine solche Pflicht die Absicherung von Fachwissen und die Aufstiegschance von Beschäftigen des öffentlichen Dienstes in der Konkurrenz zu Beamten*innen. Bei der Anforderung der Ausbildung in der Person des Beschäftigten handelt es sich um ein zwingendes subjektives Eingruppierungsmerkmal (§ 12 Abs. 2 Satz 6 TVöD-VKA), welches unabhängig der objektiven Tätigkeitsmerkmale der auszuübenden Tätigkeit vorliegen muss. Fehlt die Ausbildung, so erfolgt trotz Identität der auszuübenden Tätigkeit die Eingruppierung gemäß Vorbemerkung Nr. 2 Satz 1 zur Entgeltordnung des TVöD–VKA in die nächst niedrigere Entgeltgruppe. Mit der Regelung der Ziffer 7. Abs. 5 der Vorbemerkungen zur Entgeltordnung des TVöD–VKA wird die eingruppierungshemmende Wirkung mangelnder formaler Qualifikation in der Person des Beschäftigten ausgeglichen, nicht jedoch die Stellenbesetzung geregelt, erst Recht nicht die objektiven Anforderungen an die auszuübende Tätigkeit, die sich im Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle wiederspiegeln. Bereits im früheren Bundesangestelltentarifvertrag (BAT) war in § 25 BAT i.V.m. der Anlage 3 zum BAT eine Vorgängerregelung zur Ausbildungs- und Prüfungspflicht enthalten, deren eingruppierungsrechtliche Ausrichtung als zwingendes Tätigkeitsmerkmal unstreitig war (vgl. etwa: BAG, Urt. v. 17.01.1973 – 4 AZR 132/72 -; BAG, Urt. v. 16.04.1975– 4 AZR 294/74 – m.w.N.). 4. Eine zweijährige Verwaltungserfahrung hat der Verfügungskläger weder hinreichend vorgetragen noch glaubhaft gemacht. Die Tätigkeit als VÜK ist nach nicht widerlegtem Vortrag der Verfügungsbeklagten nur geringfügig im Umfang von 1,5 Stunden die Woche mit Innendienstätigkeiten versehen. Im Außendienst fallen nach dem Vorbingen des Verfügungsklägers nur in Einzelfällen im Vertretungsfall anlässlich von Veranstaltungen administrative, verwaltungsnahe Arbeiten an. Die verwaltende Bearbeitung von Beschwerden und Abschleppmaßnahmen erfolgt in der Regel nicht durch den Verfügungskläger. Vor diesem Hintergrund kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Verfügungskläger als VÜK im Außendienst Verwaltungserfahrung hinsichtlich Intensität und Dauer angesammelt hat, wie sie einer zweijährigen Verwaltungserfahrung im Sinne des Anforderungsprofils entspricht. Aus welchem Grund erworbene Verwaltungserfahrung in einem fremden Rechtssystem, hier basierend auf der abgebrochenen Ausbildung bei der DVP, im Rahmen der Verwaltungserfahrung im vorliegenden Zusammenhang von Belang sein soll, ist nicht ersichtlich. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. IV. Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.