8 Sa 425/23 – Arbeitsrecht

Leitsatz: Zu den (fehlenden) Voraussetzungen eines Anspruchs aus Betrieblicher Übung auf Versorgungsleistungen aus einem Tarifvertrag 1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 17.05.2023 wird zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen. 3. Die Revision wird zugelassen. T a t b e s t a n d Die Parteien streiten über die Frage, nach welchen tariflichen Regelungen sich die (Übergangs-) Versorgungsleistungen der Klägerin bestimmen. Die am 1962 geborene Klägerin, die seit dem 11.02.2020 Mitglied der Vereinigten Dienstleistungsgewerkschaft (ver.di) ist, war vom 02. April 1985 bis zum 30.04.2017 bei der Beklagten als Flugbegleiterin, zuletzt als Purserette II, beschäftigt. In dem zwischen den Parteien am 29.03.1985 geschlossenen Arbeitsvertrag (Bl. 190 der arbeitsgerichtlichen Akte) heißt es u.a.: „4. Die Rechte und Pflichten des Mitarbeiters ergeben sich aus den jeweils gültigen Tarifverträgen für das Bordpersonal, den Betriebsvereinbarungen und Dienstvorschriften der D.“ Auf Grund des Erreichens der manteltarifvertraglichen Altersgrenze von 55 Jahren schied die Klägerin mit Ablauf des 30.04.2017 aus dem mit der Beklagten begründeten Arbeitsverhältnis aus. Seit dem 01.05.2017 bezieht die Klägerin eine Übergangsversorgung, dessen Rechtsgrundlage zwischen den Parteien zunächst streitig war. Die Beklagte war zunächst Mitglied der Arbeitsrechtlichen Vereinigung Hamburg e.V. (AVH). Diese schloss am 01.07.2003 sowohl mit ver.di als auch mir der Unabhängigen Flugbegleiter Organisation e.V. (UFO) einen Tarifvertrag Übergangsversorgung für Flugbegleiter der D L AG (TV ÜV 2003). Dieser sieht in § 2 einen Anspruch auf Zahlung einer Firmenrente als Übergangsversorgung vor, wenn Flugbegleiter wegen Erreichens der tarifvertraglichen Altersgrenze aus dem fliegerischen Arbeitsverhältnis ausscheiden, ohne dass bereits einen Anspruch auf Altersrente aus der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Tarifvertrag L-Betriebsrente besteht. Ebenfalls am 01.07.2003 vereinbarten dieselben Tarifvertragsparteien einen Tarifvertrag L-Betriebsrente für das Kabinenpersonal mit Wirkung ab 01.01.2002 (TV LH Betriebsrente 2002). Abweichend von der bisherigen Praxis des Arbeitgeberverbands Luftverkehr e.V. (AGVL) und seiner Rechtsvorgängerin, der AVH, die bislang mit den Gewerkschafen ver.di und UFO gleichlautende Tarifverträge zur Übergangsversorgung und betrieblichen Altersversorgung sowie Mantel- und Vergütungstarifverträge vereinbart hatten, schloss die AGVL ab dem Jahr 2011 verschiedene Tarifverträge nur noch mit der Gewerkschaft UFO, hierunter den Vergütungstarifvertrag Nr. 38 für das Kabinenpersonal vom 31.07.2013 (VTV Nr. 38) sowie am 17.03.2017 rückwirkend zum 01.01.2014 einen Tarifvertrag zur beitragsorientierten Versorgung für das Kabinenpersonal der D L AG (TV LH Rente Kabine 2014), der u.a. die Ablösung des TV LH Betriebsrente 2002 sowie des TV ÜV 2003 vorsieht. Am 18.04.2018 vereinbarten der AGVL und UFO den Vergütungstarifvertrag Nr. 39 für das Kabinenpersonal (VTV Nr. 39). In einem vor dem Arbeitsgericht Köln unter dem Aktenzeichen 11 Ca 6842/19 geführten Rechtsstreit stritten die Parteien über die Frage, welche tariflichen Regelungen für die Versorgungsansprüche der Klägerin Anwendung finden. Mit rechtskräftigem Urteil vom 01.07.2021 entschied das Arbeitsgericht Köln im Anschluss an eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 28.04.2021 (4 AZR 233/20), dass für die der Klägerin im Versorgungsfall zu gewährenden Versorgungsleistunden der TV LH Betriebsrente 2002 weiterhin Anwendung findet. Dessen Anwendbarkeit folge aus der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel, die sowohl zeit- als auch inhaltsdynamisch ausgestaltet sei. Allerdings sei die Dynamik in dem Zeitpunkt weggefallen, in dem die AGVL mit den unterschiedlichen Gewerkschaften keine inhaltsgleichen Tarifverträge mehr abgeschlossen hätte, da ab diesem Zeitpunkt die in Bezug genommenen Regelungen nicht mehr eindeutig bestimmbar gewesen seien. Infolgedessen seien weiterhin diejenigen Tarifnormen statisch auf das Arbeitsverhältnis anwendbar, die im Unternehmen der Beklagten galten, als die in Bezug genommenen Tarifwerke zuletzt inhaltlich übereinstimmten. Die gegen das Urteil des Arbeitsgerichts eingelegte Berufung (11 Sa 618/21) hat die Beklagte im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 08.06.2022 zurückgenommen. Die Beklagte hatte der Klägerin nach ihrem Ausscheiden zunächst, bis einschließlich 2019,eine Übergangsversorgung nach dem TV ÜV 2003 auf Grundlage einer Vergütung nach dem jeweils aktuellen VTV Kabine, zuletzt dem VTV Nr. 39 i.d.F. vom 19.04.2018, der - ebenso wie bereits der VTV Nr. 38 – nur von vom AGVL mit der Gewerkschaft UFO abgeschlossen worden war, gewährt. Hierbei wurde der Berechnung die Vergütungsstufe 27, d.h. die Höchststufe für eine Tätigkeit als Purserette II, zu Grunde gelegt. In einem Schreiben vom 24.04.2017 (Bl. 66 der arbeitsgerichtlichen Akte) hatte die Beklagte die Klägerin darauf hingewiesen, dass sich die Tarifpartner (L und UFO) auf ein neues Versorgungssystem geeinigt hätten, aus technischen Gründen aber eine Leistungsberechnung nach Maßgabe des neuen Systems noch nicht erfolgen könne, weswegen vorerst, ohne Gewährung eines Rechtsanspruchs, die sich aus der fortgesetzten Anwendung des Altsystems ergebenden Leistungen ausbezahlt würden. Nach den Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts in den Verfahren 4 AZR 229/20 u.a. vom 28.04.2021 enthielten die Abrechnungen der Beklagten ab Mai 2021 einen „Disclaimer“, nach dem die Zahlungen nur noch unter Vorbehalt erfolgten. Nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahren über die Anwendbarkeit des TV LH Betriebsrente 2002 durch Rücknahme der Berufung am 08.06.2022 (LAG Köln – 11 Sa 618/21 -) nahm die Beklagte im Juli 2022 eine Neuberechnung der Versorgungsleistungen der Klägerin unter Zugrundelegung des TV ÜV 2003 in Verbindung mit dem VTV Nr. 37, Vergütungsstufe 23, vor. Demnach ergab sich eine Übergangsversorgung in Höhe von 3.609,10 Euro brutto und zzgl. 425,59 Euro brutto (Vers. Kasse lfd. Zahlg.) ein Gesamtbetrag in Höhe von 4.038,69 Euro brutto und – gemäß den erteilten Abrechnungen für Juli und August 2022 – ein Zahlungsanspruch in Höhe von jeweils 3.200,03 Euro netto. In dieser Höhe erbrachte die Beklagte jeweils am 12.08.2022 und 27.08.2022 Zahlungen an die Klägerin. Über die rückwirkende Überführung in „die alte Übergangsversorgung gemäß Tarifvertrag Übergangsversorgung für Flugbegleiter“, die Einzelheiten der Berechnung sowie den sich ergebenden Betrag für die Firmenrente in Höhe von 3.609,10 Euro brutto hatte die Beklagte die Klägerin zuvor mit Schreiben vom 14.06.2022 (Bl. 266 der arbeitsgerichtlichen Akte) unterrichtet. Mit Schreiben vom 22.07.2022 forderte die Beklagte die Klägerin auf, die sich aus der Neuberechnung ergebende Überzahlung in Höhe von 17.88366 Euro auszugleichen. Mit ihrer am 12.09.2022 beim Arbeitsgericht Frankfurt eingegangenen Klage hat die Klägerin zunächst Differenzzahlungen für Juli und August 2022, die Feststellung der Anwendbarkeit sowie die Abrechnung der Übergangsversorgung nachdem TV ÜV 2003 in Verbindung mit dem VTV Nr. 39 in der Vergütungsstufe 25 und Auskunft über Anwartschaften auf die betriebliche Altersversorgung erteilt. Sie war der der Ansicht, die von der Beklagten vorgenommene Berechnung der Übergangsversorgung nach dem VTV Nr. 37 verstoße gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz sowie gegen das Diskriminierungsverbot des § 1 AGG. Denn anders als den Mitarbeitenden, die wegen einer dauernden Flugdienstuntauglichkeit eine vorgezogene Übergangsversorgung erhielten und bei denen gemäß der zwischen den Tarifpartner am 17.03.2017 vereinbarten Protokollnotiz I zu § 2 Abs. 4 Ziff. 2 und 3 des TV LH Rente Kabine 2014 keine Rückabwicklung gegen Willen der Betroffenen habe stattfinden sollen, sei ihr kein diesbezügliches Wahlrecht eingeräumt worden, obwohl die Unzumutbarkeit einer Rückabwicklung in beiden Fällen dieselbe sei. Damit werde sie aufgrund ihres Alters und ihrer Nichtbehinderung ohne sachlichen Grund unterschiedlich nachteilig behandelt. Die Beklagte diskriminiere diejenigen Mitarbeiter, die sich in Bezug auf die Anwendbarkeit der Vorgängertarifverträge durchgesetzt hätten auf Grund ihres Altes. Die Klägerin hat weiter die Auffassung vertreten, ein Anspruch auf die Berechnung ihrer Übergangsversorgung nach dem VTV Nr. 39 ergebe sich auch aus dem Gesichtspunkt der betrieblichen Übung. Denn die Beklagte habe, obwohl sie selbst der Auffassung gewesen sei, diese Leistungen nicht erbringen zu müssen, die Berechnung der Übergangsversorgung jahrelang nach dem VTV Nr. 39 vorgenommen. Auch nach einem Hinweisbeschluss des BAG vom 22.10.2022 in dem Verfahren 4 AZR 60/19, in dem ebenfalls die dynamische oder statische Anwendbarkeit u.a. der Vergütungstarifverträge streitgegenständlich war, habe die Beklagte in Kenntnis der Nichtschuld weiter den VT Nr. 39 angewandt. Hieran müsse sie sich auch für die Zukunft festhalten lassen. Zudem stelle die Anwendung des VTV Nr. 37 mit der Vergütungsstufe 23 statt de VTV Nr. 39 mit der Vergütungsstufe 27 eine unzulässige Um- bzw. Rückgruppierung dar. Nachdem die Beklagte eine Berechnung der betrieblichen Altersversorgungsansprüche vorgelegt und die Klägerin ihren ursprünglich angekündigten Antrag auf Auskunftserteilung zurückgenommen hat, hat sie zuletzt noch beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 3.925,00 € brutto, abzüglich am 12.08.2022 gezahlter 3.200,03 € netto, zzgl. Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über EZB seit dem 28.07.2022 zu zahlen; 2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 3.925,00 € brutto, abzüglich am 12.08.2022 gezahlter 3.200,03 € netto, zzgl. Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über EZB seit dem 28.08.2022 zu zahlen; 3. festzustellen, dass die Beklagte die Leistung der Übergangsversorgung gem. dem Tarifvertrag Übergangsversorgung für Flugbegleiter, geschlossen zwischen der Arbeitsrechtlichen Vereinigung Hamburg eV (AVH) und der ver.di sowie der UFO, vom 01.07.2003 die Vergütungsstufe 25 für Purser I gem. dem Vergütungstarifvertrag Nr. 39 Kabine, geschlossen zwischen dem Arbeitsgeberverband Luftverkehr e.V. (AGVL) und der UFO, in der Fassung vom 19.04.2018, zu berechnen hat; 4. die Beklagte zu verurteilen, die Versorgungsleistungen nach dem Entgelt der Klägerin gem. dem Vergütungstarifvertrag Nr. 39 Kabine, in der Vergütungsstufe 25 für Purser I, gem. Tabelle 2, gültig ab 01.01.2018, geschlossen zwischen dem Arbeitsgeberverband Luftverkehr e.V. (AGVL) und der UFO, in der Fassung vom 19.04.2018 abzurechnen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie war der Auffassung, der VTV Nr. 39 finde mangels Mitgliedschaft der Klägerin in der Gewerkschaft UFO keine normative Anwendung. Auch eine Geltung des VTV Nr. 39 kraft der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel komme nicht in Betracht, da die in Bezug genommenen Tarifverträge ab dem Jahr 2012 nur noch statische Wirkung entfalten würden. Schließlich bestehe auch kein Anspruch aus betrieblicher Übung. Denn sie habe sich bis zum Abschluss des Vorverfahrens mit der Klägerin rechtlich verpflichtet gesehen hätte, den zeitlich aktuellen Vergütungstarifvertrag, hier VTV Nr. 39 Kabine, anzuwenden. Mangels Kenntnis der Gewerkschaftszugehörigkeit der Mitarbeiter und der ursprünglich von ihr in den Vorverfahren vertretenen Rechtsauffassung, habe sie in der Vergangenheit stets die jüngsten Tarifverträge angewandt. Bei den Mitarbeitern, bei den rechtskräftig festgestellt worden sei, dass die alten tariflichen Regelungen auf Grund der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel statisch weiter zur Anwendung kämen, habe sie eine Umstellung auf die alten Tarifverträge und Entgelttabellen veranlasst. Bereits im Mai 2021 habe sie auf Grund der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesarbeitsgericht Vorbehalte hinsichtlich der Zahlungsmodalitäten formuliert. Es liege auch weder Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, noch eine Diskriminierung vor. Vielmehr wende sie die „alten“ Tarifverträge auf alle Mitarbeiter an, die sich wirksam auf die ab 2021 statisch wirkende Bezugnahmeklausel berufen hätten. Bei allen anderen wende sie – schon mangels Kenntnis über die Gewerkschaftszugehörigkeit – die jeweils aktuellen Tarifverträge an. Eine etwaige Ungleichbehandlung sei daher durch die Geltendmachung der Arbeitnehmer sachlich gerechtfertigt. Mit Urteil vom 17.05.2023 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, ein Anspruch auf Berechnung und Auszahlung eine Übergangsversorgung unter Berücksichtigung des VTV Nr. 39, Vergütungsstufe 25, bestehe nicht. Eine normative Geltung des VTV Nr. 39 bestehe mangels Mitgliedschaft der Klägerin der Gewerkschaft UFO nicht. Auch eine Anwendung auf Grund der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel komme nicht in Betracht, da diese nur zur statischen Anwendbarkeit der bis 2012 mit ver.di und UFO zugleich abgeschlossenen Tarifverträge, also zuletzt des VTV Nr. 37, führe. Die Klägerin könne ihren Anspruch auch nicht auf eine betriebliche Übung stützen, da sich die Leistung en bzw. die Anwendung des VTV Nr. 39 durch die Beklagte für einen objektiven Erklärungsempfänger als Normenvollzug darstelle. Eine weitergehende Erklärung dergestalt, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer „freiwillig“ immer die für ihn günstigste tarifvertragliche Einzelregelung anbietet, sei nicht ersichtlich. Auch eine Diskriminierung der Klägerin oder ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz liege nicht vor. Wegen der weiteren Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Gegen das ihr am 28.06.2023 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 19.07.2023 Berufung eingelegt, die sie, nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 28.09.2023, am 26.09.2023 begründet hat. Sie ist der Ansicht, das Arbeitsgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass eine rückwirkende Umgruppierung der Klägerin vorliege, deren Voraussetzungen die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht dargetan habe. Es fehle bereits an einem Irrtum der Beklagten im Hinblick auf eine möglicherweise falsche Eingruppierung. Zudem liege kein Fall der Tarifautomatik, sondern eine konstitutive Entgeltabrede vor, bei der eine Rückgruppierung nicht in Betracht komme. Die konstitutive Vereinbarung und Festlegung darauf, dass die Übergangsversorgung der Klägerin auf Grundlage des VTV Nr. 39, Stufe 27, i.V.m dem TV ÜV 2003 zu berechnen sei, ergebe sich daraus, dass die Beklagte dieses nicht nur angeboten, sondern auch vollzogen habe. Sie habe lediglich einen Vorbehalt hinsichtlich der Möglichkeit, im 3. Quartal 2017 die neue Versorgung anwenden zu können, erklärt, hiernach aber über zwei Jahre weiter nach dem VTV Nr. 39 i.V.m. dem TV ÜV 2003 abgerechnet. Einen Vorbehalt dahingehend, dass sie das alte System i.V.m. dem VTV Nr. 37 anwenden würde, habe die Beklagte gerade nicht erklärt. Die Klägerin vertritt weiter die Auffassung, die Beklagte schulde die Rentenleistungen auf der Basis des VTV Nr. 39 auch aus Betrieblicher Übung. Denn die Beklagte habe nicht irrtümlich gehandelt, als sie die Ansprüche der Klägerin nach dem VTV Nr. 39 berechnet habe. Denn trotz des erklärten Vorbehalts habe sie den TV ÜV 2003 i.V.m. dem VTV Nr. 39 weiter angewandt, in dem Wissen, dass sie den TV ÜV 2003 nach ihrer eigenen Logik nicht mehr habe anwenden müssen. Hierdurch sei ein Vertrauenstatbestand entstanden, zumal die Beklagte auch trotz des erfolgten Hinweises des Vierten Senats in einem Parallelverfahren zur statischen Wirkung der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel keine Zahlungen unter Vorbehalt gestellt habe. Ferner verstoße die Beklagte gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz, da sie die Klägerin auf Grund ihres Alters und ihrer Nichtbehinderung ungleich behandele, da ihr, anders als Mitarbeitenden, die „rechtszeitig“ dauernd flugdienstuntauglich geworden seien oder ein bestimmtes Alter erreicht hätten, kein Wahlrecht eingeräumt worden sei. Dadurch, dass Beklagte die Ungleichbehandlung nur bei denjenigen Mitarbeitenden vornehme, die den Anspruch auf Anwendung des alten Versorgungssystems gerichtlich durchgesetzt hätte, verstoße sie zudem gegen § 612a BGB. Schließlich ergebe sich in Anspruch auf Anwendung des VTV Nr. 39 daraus, dass § 2 Abs. 4 TV ÜV 2003 ausdrücklich eine Dynamisierung der Versorgungshöhe vorsehe und als Grundlage der Berechnung die zuletzt bezogene Gesamtvergütung bestimme. Diese habe sich bei der Klägerin unstreitig nach dem VTV Nr. 39, Stufe 27 gerichtet. Die Klägerin beantragt, das Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 17.05.2022 - 15 Ca 5908/22 - abzuändern und 1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 3.925,00 € brutto, abzüglich am 12.08.2022 gezahlter 3.200,03 € netto, zzgl. Zinsen i.H.v. 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.07.2022 zu zahlen; 2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 3.925,00 € brutto, abzüglich am 27.08.2022 gezahlter 3.200,03 € netto, zzgl. Zinsen i.H.v. 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.07.2022 zu zahlen; 3. festzustellen, dass die Beklagte die Leistungen der Übergangsversorgung gem. dem Tarifvertrag Übergangsversorgung für Flugbegleiter, geschlossen zwischen der Arbeitsrechtlichen Vereinigung Hamburg eV (AVH) und der ver.di sowie der UFO, vom 01.07.2003 die Vergütungsstufe 27 für Purser II gem. dem Vergütungstarifvertrag Nr. 39 Kabine, geschlossen zwischen dem Arbeitgeberverband Luftverkehr e.V. (AGVL) und der UFO, in der Fassung vom 19.04.2018, zu berechnen hat; 4. die Beklagte zu verurteilen, die Versorgungsleistungen nach dem Entgelt der Klägerin gem. dem Vergütungstarifvertrag Nr. 39 Kabine in der Vergütungsstufe 27 für Purser II, gem. der Tabelle 2, gültig ab 01.01.2018, geschlossen zwischen dem Arbeitgeberverband Luftverkehr e.V. (AGVL) und der UFO, in der Fassung vom 19.04.2018 abzurechnen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das angefochtene Urteil. Sie ist der Ansicht, die Partizipation an der Vergütungsentwicklung eines nicht durch die Tarifpartner AGVL und ver.di vereinbarten Tarifwerks stehe nicht in Einklang mit den Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts vom 28.04.2021 (4 AZR 233/20) bzw. des Arbeitsgerichts Köln vom 01.07.2021 (11 Ca 6842/19). Nach diesen gehöre zu dem auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin anwendbaren Tarifwerk der VTV Nr. 37, der als letztes zwischen den jeweiligen Tarifpartnern, der AVH bzw. des AGVL, UFO und ver.di vereinbart worden sei. Es liege auch keine Ungleichbehandlung mit Mitarbeitenden vor, die gemäß der Protokollnotiz I zu § 2 Abs. 4 Ziff. 2, 3 TV LH Rente Kabine ein Wahlrecht hatten, da dieser Tarifvertrag gemäß der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 28.04.2021 (4 AZR 233/20) auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin gerade keine Anwendung finde. Soweit die Beklagte auf andere Arbeitsverhältnisse nach wie vor den TV LH Rente Kabine 2014 anwende, habe dieses keine Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin. Die Beklagte meint weiter, auch ein Anspruch aus betrieblicher Übung bestehe nicht. Wie die Klägerin bereits mit der Klageschrift zutreffend mitgeteilt habe, habe sie unmittelbar nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 28.04.2021 im Mai 2021 darauf hingewiesen, dass eine Neuberechnung der Versorgungsbezüge stattfinden werde und eine Zahlung nur unter Vorbehalt erfolge. Dieses sei auch aus den erteilten Abrechnungen ersichtlich gewesen. Die Beklagte habe zu keinem Zeitpunkt in Kenntnis ihrer Nichtschuld geleistet. Erst nachdem das Bundesarbeitsgericht in der mündlichen Verhandlung zur konkreten, auch hier streitgegenständlichen, tarifvertraglichen Regelung abschließend eine andere Rechtsauffassung als die Beklagte kundgetan und anschließend sein dementsprechendes Urteil verkündet habe, habe auch für sie Anlass bestanden, von der zuvor vertretenen Rechtsauffassung abzuweichen. Ankündigungen oder Vorstellungen in anderen Verfahren hätten für die Klägerin nicht vertrauensbegründend sein können. Indem die Beklagte für alle Mitarbeitenden, die sich nicht auf die Bezugnahmeklausel berufen hatten, weiterhin den aktuellsten (Vergütungs-) Tarifvertrag angewendet habe, habe sie auch nach außen hin erkennbar jeweils nur einen Normenvollzug vorgenommen, d.h. den aus ihrer Sicht zutreffenden Tarifvertrag anwenden wollen und angewendet. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e I. Die Berufung der Klägerin ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1, 46g ArbGG, 519, 520 ZPO). II. Das Rechtsmittel bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung abgewiesen. Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. 1. a) Der auf die Feststellung der Beklagten zur Berechnung der Übergangsversorgung der Klägerin nach dem TV ÜV 2003 i.V.m. dem VTV Nr. 39, Vergütungsstufe 27 für Purser II, gerichtete Antrag zu 3. ist auch in der in der Berufungsinstanz gestellten Fassung zulässig. Insbesondere ist die durch die Änderung der beanspruchten Vergütungsstufe begründete Klageänderung zulässig, da sie auf demselben Sachverhalt wie der erstinstanzlich gestellte Feststellungsantrag beruht und daher jedenfalls sachdienlich i.S.d. § 533 ZPO ist. b) Der Antrag ist indes unbegründet. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, die Leistungen der Übergangsversorgung der Klägerin gemäß dem TV ÜV 2003 in Verbindung mit dem VTV Nr. 39, Vergütungsstufe 27 für Purser II, zu berechnen. Zwar findet der TV ÜV 2003 in Folge des rechtskräftigen Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 01.07.2021 (11 Ca 6842/19) Anwendung; dies gilt aber nicht für den VTV Nr. 39. aa) Eine Geltung des VTV Nr. 39 folgt nicht aus § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG, da die Klägerin nicht Mitglied der tarifschließenden Gewerkschaft UFO ist. bb) Der VTV Nr. 39 findet auch nicht auf Grund der in Ziff. 4 des Arbeitsvertrags vom 29.03.1985 vereinbarten Bezugnahmeklausel Anwendung. Denn diese führt, da das Bezugnahmeobjekt der Verweisung ab dem Zeitpunkt, ab dem bei der Beklagten Tarifwerke mit unterschiedlichem Inhalt gelten, nicht mehr bestimmbar war, zur statischen Anwendbarkeit der zuletzt einheitlich mit ver.di und UFO vereinbarten tarifvertraglichen Regelungen. Die Kammer schließt sich diesbezüglich der Begründung des Vierten Senats in seiner Entscheidung vom 28.04.2021 (4 AZR 233/20) an, auf die wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird. Der letzte einheitlich vereinbarte Vergütungstarifvertrag war der VTV Nr. 37, die nachfolgenden Vergütungstarifverträge, so auch den VTV Nr. 39, schloss der AGVL ausschließlich mit UFO ab. cc) Eine Anwendbarkeit des VTV Nr. 39 ergibt sich ferner nicht aus § 2 Abs. 3 TV ÜV 2003. In § 2 Abs. 3 TV ÜV 2003 heißt es u.a.: „Zum Zweck der Dynamisierung während der Rentenlaufzeit wird der Berechnung des Grundbetrages die der zuletzt bezogenen Gesamtvergütung entsprechende Gesamtvergütung nach dem im Zahlungszeitpunkt jeweils geltenden Vergütungstarifvertrag für das Kabinenpersonal zugrunde gelegt.“ Entgegen der Auffassung der Klägerin ist, obschon die Regelung auf die „zuletzt bezogenen Gesamtvergütung“ abstellt, nicht die tatsächlich geleistete Vergütung – die die Beklagte nach dem VTV Nr. 39 berechnet hatte – maßgeblich, sondern die dem Versorgungsempfänger nach geltender Rechtslage zustehende Gesamtvergütung. Dies folgt nicht nur aus dem Wortlaut der Norm, der auf die Gesamtvergütung nach dem im Zahlungszeitpunkt jeweils geltenden Vergütungstarifvertrag abstellt, sondern auch dem Sinn und Zweck der Regelung, da es ersichtlich nicht dem Willen der Tarifvertragsparteien entspricht, etwaige Fehler bei der Vergütungsberechnung oder Rechtsanwendung bei den Versorgungsleistungen zu „zementieren“. Der für das Arbeitsverhältnis der Klägerin beim Bezug der letzten Gesamtvergütung geltende Vergütungstarifvertrag für das Kabinenpersonal war auf Grund der statisch wirkenden Bezugnahmeklausel (vgl. hierzu die Ausführungen unter bb)) der VTV Nr. 37. dd) Ein Anspruch der Klägerin auf Anwendung des VTV Nr. 39 besteht auch nicht aus betrieblicher Übung. (1) Unter einer betrieblichen Übung ist die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden. Aus diesem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in der Regel stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen (BAG, Urteil vom 25. Januar 2023 - 10 AZR 109/22 - Rn. 11 mwN). Erbringt der Arbeitgeber die Leistungen erkennbar aufgrund einer anderen Rechtspflicht, kann der Arbeitnehmer nicht davon ausgehen, ihm solle eine Leistung auf Dauer unabhängig von dieser Rechtspflicht gewährt werden (st. Rspr., zB BAG 17. August 2021 - 1 AZR 175/20 - Rn. 39; 18. März 2020 - 5 AZR 36/19 - Rn. 52 mwN, BAGE 170, 172; 23. August 2017 - 10 AZR 136/17 - Rn. 18). Dabei trägt nicht der Arbeitgeber die Darlegungslast dafür, dass er für den Arbeitnehmer erkennbar irrtümlich glaubte, die betreffenden Leistungen in Erfüllung einer (z.B. tarifvertraglichen) Verpflichtung erbringen zu müssen. Vielmehr ist es Sache der klagenden Partei, die Anspruchsvoraussetzungen darzulegen. Dazu gehört im Fall der betrieblichen Übung auch die Darlegung, dass das Verhalten des Arbeitgebers aus Sicht des Empfängers ausreichende Anhaltspunkte dafür bot, der Arbeitgeber wolle Leistungen erbringen, ohne hierzu bereits aus anderen Gründen verpflichtet zu sein (BAG, Urteil vom 24. Januar 2024 – 10 AZR 33/23 –, Rn. 19, juris m.w.N.). (2) Nach Maßgabe dieser Grundsätze sind keine Anhaltspunkte für die Annahme, die Beklagte habe sich unabhängig von der Frage, welche Tarifverträge im Rechtsverhältnis zur Klägerin Anwendung finden, dauerhaft verpflichten wollen, ihre Versorgungsleistunden unter Zugrundelegung des VTV Nr. 39, Vergütungsstufe 27 für Purser II, zu berechnen, feststellbar. (a) Zwar hat die Beklagte nach dem Ausscheiden der Klägerin aus dem Arbeitsverhältnis die Höhe ihrer Versorgungsleistungen nach dem TV ÜV 2003 i.V.m. dem VT Nr. 39, Vergütungsstufe 278Tabelle 2, gültig ab 01.10.2016), berechnet und in der Folgezeit auch ausbezahlt. Sie hat jedoch bereits in ihrem als „Vorläufiger Leistungsbescheid (Vorab-Information)“ bezeichneten Schreiben vom 24.04.2027 (von der Klägerin als Anlage K3 zu Klageschrift vorgelegt) darauf hingewiesen, dass nach der Kündigung der alten Versorgungstarifverträge und Abschluss einer neuen Versorgungssystematik mit UFO, für alle nach dem 05.07.2016 ausgeschiedenen Mitarbeiter grundsätzlich das neue Versorgungssystem Anwendung finde, eine Leistungsberechnung nach dieser Maßgabe aus technischen Gründen aber noch nicht erfolgen könne und voraussichtlich erst zu Beginn des 3. Quartals 2017 möglich sei. Daher würden - ohne Gewährung eines Rechtsanspruchs – vorerst die sich aus der fortgesetzten Anwendung des Altsystems ermittelten Beträge gezahlt. Aus diesem Schreiben ergibt sich unzweifelhaft, dass sich die Beklagte gerade nicht verpflichten wollte, den TV ÜV 2003 i.V.m. dem VTV Nr. 39 unabhängig von einer diesbezüglich bestehenden Verpflichtung für die Berechnung der Versorgungsleistungen der Klägerin zur Anwendung zu bringen. (b) Anhaltspunkte für einen diesbezüglichen Verpflichtungswillen der Beklagten sind auch nicht auf Grund der Tatsache gegeben, dass eine Umstellung der Berechnung nicht, wie angekündigt, zum 3. Quartal 2017 erfolgte, sondern die Berechnungsmodalitäten (TV ÜV 2003 i.V.m. VTV Nr. 39) auch über diesen Zeitpunkt hinaus unverändert bis Ende des Jahres 2019 zur Anwendung gelangten. Denn es sind keine Umstände ersichtlich, die darauf hätten schließen lassen können, dass die Beklagte ihre kommunizierte Rechtsauffassung, dass das neue Versorgungssystem für die Klägerin Anwendung findet, aufgegeben hatte. Vielmehr hat die Beklagte in dem zwischen den Parteien vor dem Arbeitsgericht Köln (11 Ca 6842/19) und dem LAG Köln (11 Sa 618/21) geführten Verfahren bis zum Zeitpunkt der Berufungsrücknahme am 08.06.2022 weiterhin die Auffassung vertreten, dass auf das Rechtsverhältnis mit der Klägerin das neue, zwischen dem AGVL und UFO vereinbarte Tarifwerk bzw. Versorgungssystem – das mit dem TV LH Rente Kabine 2014 eine Ablösung des TV ÜV 2003 vorsah - Anwendung findet. Auch vor Beginn des Rechtsstreits über die für die Versorgungsleistungen der Klägerin anwendbaren Tarifverträge die auf eine Änderung der Auffassung der Beklagten und einen Verpflichtungswillen der Beklagten hinsichtlich einer Anwendung des TV ÜV 2002 i.V.m. dem VTV Nr. 39 hingedeutet hätten. Vor diesem Hintergrund konnte die Klägerin selbst dann nicht davon ausgehen, dass die Beklagte unabhängig von einer bestehenden Rechtspflicht bei der Berechnung ihrer Versorgungsleistungen dauerhaft die Regelungen des TV ÜV 2003 i.V.m. dem VTV Nr. 39 zur Anwendung bringen werde, wenn eine Umstellung der Leistungsberechnung auf das neue Versorgungssystem zwischenzeitlich technisch möglich geworden sein sollte und die Beklagte diese dennoch bis zum Jahr 2020 unterlassen hat. Erst Recht lagen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Beklagte auch in dem Fall, dass für die Versorgungsleistungen der Klägerin weiterhin der „alte“ TV ÜV 2003 maßgeblich sein sollte, sie dennoch den „neuen“ VTV Nr. 39 ihren Berechnungen zu Grunde legen werde. (c) Ein anderes Ergebnis folgt auch nicht aus dem in dem Verfahren 4 AZR 60/19 vom Vierten Senat am 22.10.2020 ergangenen Hinweisbeschluss. Zwar mag es für die Beklagte auf Grund der parallel gelagerten Rechtsfragen erkennbar gewesen sein, dass das Bundesarbeitsgericht ihrer auch in dem mit der Klägerin anhängigen Verfahren vertretenen Rechtsauffassung nicht folgte und von einer statischen Anwendbarkeit des „alten“ Tarifwerks ausging. Da die Beklagte aber in dem vor dem Arbeitsgericht Köln und Landesarbeitsgericht Köln geführten Rechtsstreit der Klägerin gegenüber bis zur Berufungsrücknahme weiterhin eine abweichende Auffassung vertrat, konnte kein schutzwürdiges Vertrauen der Klägerin dahingehend begründet werden, dass die Beklagte unabhängig von einer bestehenden Rechtspflicht weiterhin den VTV Nr. 39 bei ihren Berechnungen der Versorgungsleistungen zu Grunde legen werde. Dies gilt umso mehr, als die Beklagte zum Zeitpunkt des Hinweisbeschlusses vom 22.10.2020 und hiernach nicht mehr den TV ÜV 2002 i.V.m. dem VTV Nr. 39, sondern die Regelungen des neuen Versorgungssystems i.V.m. dem VTV Nr. 39 (weiterhin) zur Anwendung brachte. Für die Annahme, die Beklagte werde auch bei einer Verpflichtung zur Anwendung des alten Tarifwerks, einschließlich des TV ÜV 2003, den VTV Nr. 39 oder anwenden, bestand daher auch nach dem Hinweisbeschluss des Vierten Senats kein Rau, ee) Der VTV Nr. 39 ist auch nicht deswegen (weiterhin) von der Beklagten anzuwenden, weil es sich bei der „Rückkehr“ zum VTV Nr. 37 um eine unzulässige Rückgruppierung handeln würde. Denn soweit sich bei der Anwendung des VTV Nr. 39 eine höhere Vergütungsstufe, 27, als bei Zugrundelegung des VTV Nr. 37, dort 23, ergibt, handelt es sich nicht um eine Rückgruppierung, sondern um eine zwingende Folge der Anwendung des „richtigen“ Tarifvertrags. Die Klägerin befindet sich jeweils und unverändert in der höchsten für Purser II geltenden Vergütungsstufe, die beim VTV Nr. 39 die Vergütungsstufe 27 und beim VTV Nr. 37 die Vergütungsstufe 23 ist. ff) Schließlich ergibt sich Anspruch der Klägerin auf Anwendung des VTV Nr. 39 auch nicht als Folge einer Verletzung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes, einem Verstoß gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB oder einer Diskriminierung der Klägerin, (1) Ein Verstoß gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz liegt insbesondere nicht darin begründet, dass der Klägerin kein Wahlrecht zwischen altem und neuem Versorgungssystem eingeräumt wurde und die Beklagte auf diejenigen Mitarbeitenden, welche sich für das alte System entschieden habe, in Verbindung mit dem TV ÜV 2002 den VTV Nr. 39 bzw. nunmehr den VTV Nr. 40 zur Anwendung bringt. (a) Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet dem Arbeitgeber, seine Arbeitnehmer oder Gruppen von Arbeitnehmern, die sich in vergleichbarer Lage befinden, bei Anwendung einer selbst gesetzten Regel gleich zu behandeln. Er verbietet nicht nur die willkürliche Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer innerhalb einer Gruppe, sondern auch eine sachfremde Gruppenbildung (st. Rspr. des BAG, vgl. nur BAG, Urteil vom 25. Januar 2023 - 10 AZR 29/22 -, Rn. 26, juris). Weder ist die Klägerin willkürlich schlechtergestellt worden, noch liegt eine sachfremde Gruppenbildung vor. (b) Dass der Klägerin das tariflich in der Protokollnotiz 1 zu § 2 Abs. 4 Nr. 3 des TV LH Rente Kabine 2014 geregelte Wahlrecht nicht zustand, ergibt sich aus dem Umstand, dass dieser Tarifvertrag auf die Rechtsbeziehung zwischen den Parteien keine Anwendung findet. Auch soweit die Beklagte die Frist zur Ausübung des Wahlrechts für die von diesem erfassten Mitarbeitenden mehrfach verlängert hat, liegt keine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung vor. Denn auch nach dem eigenen Vortrag der Klägerin hat die Beklagte das Wahlrecht keinem veränderten Personenkreis eingeräumt, d.h. nicht auf Mitarbeitende, auf deren Arbeitsverhältnis der TV LH Rente Kabine 2014 keine Anwendung findet ausgedehnt, sondern lediglich für die von der tarifvertraglich vereinbarten Option erfassten Beschäftigten die Ausübungsfrist zeitlich verlängert. (c) Eine sachfremde Gruppenbildung liegt auch nicht in dem Umstand begründet, dass die Beklagte auf diejenigen Arbeitnehmer, die sich in Ausübung ihres Wahlrechts für das „alte“ Versorgungssystem entschieden haben, den TV ÜV 2002 i.V.m. dem VTV Nr. 39 bzw. VTV Nr. 40 zur Anwendung bringt, während bei der Berechnung der Übergangsversorgung für diejenigen, die die Anwendung des alten Versorgungssystems gerichtlich erstritten haben, die Berechnung der Übergangsversorgung nach dem TV ÜV 2003 i.V.m. dem VTV Nr. 37 erfolgt. Denn anders als bei den Mitarbeitenden, bei denen – wie im Falle der Klägerin – die statische Anwendbarkeit der bis 2012 abgeschlossenen Tarifverträge rechtskräftig feststeht, finden auf die Mitarbeitenden, denen eine Wahlmöglichkeit zustand, grundsätzlich die jeweils aktuellen Tarifverträge, so auch der VTV Nr. 39 und nunmehr der VTV Nr. 40 Anwendung. Die diesen Mitarbeitenden zugestandene Wahlmöglichkeit führt daher auch in dem Fall, dass diese das „alte System“ wählen, nicht zu einer Vergleichbarkeit beider Gruppen. (2) Die Anwendung des VTV Nr. 37 begründet auch keinen Verstoß gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB. Vielmehr ist sie die rechtliche Konsequenz des von der Klägerin erstrittenen Urteils zur statischen Anwendbarkeit der „alten“, bis zum Jahr 2012 von den Tarifvertragsparteien abgeschlossenen Tarifverträge. Dementsprechend wird die Klägerin durch die Anwendung des VTV Nr. 37 auch nicht diskriminiert. Dies gilt unabhängig davon, dass es sich bei einer „Nicht-Behinderung“ um kein verpöntes Merkmal iSd §§ 1, 3 AGG handelt. 2. Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Abrechnung ihrer Versorgungsleistungen nach dem Entgelt des VTV Nr. 39, Vergütungsstufe 29, da der VTV Nr. 37 Anwendung findet. Zur Begründung wird auf die Ausführungen unter Ziff. 1 Bezug genommen. 3. Auch die die Vergütungszahlungen für die Monate Juli 2022 und August 2022 betreffenden Anträge zu 1) und 2) sind, wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat zulässig, aber unbegründet. Unter Zugrundelegung des VTV Nr. 37 stand der Klägerin nach den von ihr nicht bestrittenen Berechnungen der Beklagten ein monatlicher Vergütungsanspruch in Höhe von 3.925,00 Euro bzw. 3.200,03 Euro netto zu. Diese Ansprüche sind durch die Zahlungen der Beklagten vom 12.08.2022 und 27.08.2022 in Höhe von jeweils 3.200,03 Euro netto durch Erfüllung erloschen (§ 362 Abs. 1 BGB). III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i.V.m. § 97 Abs.1 ZPO. IV. Die Revision hat die Kammer auf Grund der angenommenen grundsätzlichen Bedeutung iSd § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen.