10 Sa 286/23 – Arbeitsrecht

Leitsatz: Zur Indizwirkung gemäß § 22 AGG eines arbeitgeberseitigen Verstosses gegen die Konsultationspflicht gegenüber der Bundesagentur für Arbeit gemäß § 164 Abs. 1 S. 2 SGB IX und gegen die Pflicht nach § 164 Abs. 1 S. 4 SGB IX zur Unterrichtung der Schwerbehindertenvertretung und des Betriebsrats über die Bewerbung einer schwerbehinderten Person. 1. Die Berufung des Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 16.03.2023 – 1 Ca 1496/22 – werden zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 1/3 und der Beklagte zu 2/3. 3. Die Revision wird nicht zugelassen. T a t b e s t a n d Die Parteien streiten über einen Anspruch des Klägers auf Zahlung einer Entschädigung wegen eines Verstoßes gegen das Verbot der Benachteiligung wegen der Schwerbehinderung. Wegen des erstinstanzlichen streitigen und unstreitigen Vorbringens sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils vom 16.03.2023 - 1 Ca 1496/22 - Bezug genommen. Das Arbeitsgericht hat die Klage überwiegend für begründet gehalten. und dem Kläger einen Anspruch im Umfang einer Entschädigung in Höhe von 10.510,66 € (zwei tariflichen Monatsgehältern) zugesprochen. Der Beklagte habe in mehrfacher Weise gegen Vorschriften, die Verfahrens- und/oder Förderpflichten zugunsten schwerbehinderter Menschen enthielten, verstoßen. Außerdem habe er gegen die von ihm selbst aufgestellte Obliegenheit, schwerbehinderte Bewerber zu bevorzugen, verstoßen. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des vorgenannten Urteils (Bl. 3 ff. d. A.) Bezug genommen. Dem Beklagten ist das Urteil des ersten Rechtszuges am 21.04.2023 zugestellt worden. Der Beklagte hat am 19.05.2023 Berufung eingelegt und diese – nach Verlängerung der Begründungsfrist bis 21.07.2023 - am 20.07.2023 bei dem Landesarbeitsgericht begründet. Die Anschlussberufung des Klägers ist am 25.09.2023 und damit innerhalb der bis zu diesem Zeitpunkt verlängerten Berufungsbegründungsfrist eingegangen und begründet worden. Die Beklagte wendet gegenüber der erstinstanzlichen Entscheidung ein, das Arbeitsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Beklagte einen externen Dienstleister mit dem Namen „c“ mit der Durchführung des Bewerbermanagements beauftragt habe. Der Beklagte habe vielmehr das Bewerbermanagement in Eigenregie durchgeführt und sich hierfür einer Softwarelösung mit dem Namen „Concludis“ bedient. Statt der vom Arbeitsgericht unterstellten Sammlung und Bündelung der Bewerbungsunterlagen vor der Weitergabe an die Schwerbehindertenvertretung habe der Beklagte die Schwerbehindertenvertretung als „Beobachter“ eines Bewerbungsverfahrens freigeschaltet, sobald die erste Bewerbung einer schwerbehinderten Person eingegangen sei. Mit diesem Status sei automatisch ein voller Lesezugriff auf alle verfügbaren Unterlagen gewährt worden, die zu einer Bewerbung jeweils hochgeladen worden sein. Mit der Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen, Herrn Dr. S, bestehe die Übereinkunft, dass er selbst ständig ca. alle zwei Tage in Concludis nachsehe, ob neue Bewerbungen schwerbehinderter Menschen eingetroffen sein. Im Zeitpunkt der Bewerbung des Klägers habe sich Herr S auf einer mehrwöchigen Schulung befunden; daher habe er seine Stellvertreterin, Frau Sch, entsprechend instruiert, die dann die vorgenannte Aufgabe übernommen und ausgeführt habe. Die auf den 16.01.2022 datierte Bewerbung des Klägers sei am Montag, dem 17.01.2022, via Concludis bei dem Beklagten eingegangen. Wann genau die Schwerbehindertenvertretung die ihr zugängliche Bewerbung wahrgenommen habe, sei für den Beklagten nicht mehr exakt zu rekonstruieren. Jedenfalls habe die Schwerbehindertenvertretung sich mit der Bewerbung unverzüglich befasst, da bereits am 21.01.2022 eine erste, vorläufige Version der Stellungnahme der Schwerbehindertenvertretung entworfen gewesen sei. Der Kläger sei nicht dadurch wegen seiner Schwerbehinderung benachteiligt worden, dass der Beklagte wegen der ausgeschriebenen Stelle nicht frühzeitig Verbindung mit der Agentur für Arbeit aufgenommen habe. Der ständigen Übung bei dem Beklagten folgend sei bei der unter a handelnden eingetragenen Kauffrau A Si in B ein Angebot zur Erstellung und Schaltung der Stellenanzeige eingeholt worden. Unter dem 21.12.2021 habe das Team a in B dem Beklagten ein entsprechendes Angebot textförmlich übermittelt. Der Beklagte habe dieses Angebot mit Bestellung vom 04.01.2022 angenommen. In der Folgezeit habe sich der Sachbearbeiter bei der Agentur für Arbeit per E-Mail mit der Sachbearbeiterin bei den Beklagten ausgetauscht. Der Beklagte habe die Agentur für Arbeit frühzeitig und ordnungsgemäß informiert und sich dabei des bezeichneten Dienstleisters, der die konkrete Stellenausschreibung einschließlich des Anforderungsprofils übersandt habe. Auf diese unverzügliche Unterrichtung habe sich der für den Beklagten zuständige Sachbearbeiter der Agentur für Arbeit bei der Sachbearbeiterin des Beklagten gemeldet, woraufhin ein Austausch in der Sache mittels E-Mail eingesetzt habe. Der Kläger sei auch nicht dadurch wegen seiner Schwerbehinderung benachteiligt worden, dass der Beklagte die Schwerbehindertenvertretung nicht unmittelbar nach Eingang der Bewerbung des Klägers über das Vorliegen dieser unterrichtet habe. Die Information des Beklagten sei dabei so erfolgt, wie dies in der einschlägigen Betriebsvereinbarung vorgezeichnet sei. Die Vorstellung des Klägers, dass nur ein aktives Zugehen auf die in § 164 Abs. 1 S. 4 SGB IX aufgeführten Stellen die gesetzliche Unterrichtungspflicht erfülle, verkenne, dass zwischen dem Beklagten und der Schwerbehindertenvertretung ein Verfahren zur Unterrichtung verabredet sei. § 164 Abs. 1 S. 4 SGB IX schließe nicht aus, dass ein Arbeitgeber mit den entsprechenden Stellen seines Hauses einen Prozess verabredet, um die erforderlichen Unterrichtungen und Einbindungen zu gestalten. Zu berücksichtigen sei hierbei, dass in dem Bewerbersystem die Schwerbehinderten Bewerber auch entsprechend durch Markierungen ausgezeichnet sein. Eine Benachteiligung des Klägers wegen seiner Schwerbehinderung liege auch nicht dadurch vor, dass der Beklagte den bei ihm gewählten Betriebsrat ist unmittelbar nach Eingang der Bewerbung des Klägers über das Vorliegen dieser Bewerbung unterrichtet habe. Der Beklagte habe den bei ihm gewählten Betriebsrat in der Form über eingehende Bewerbungen unterrichtet, dass der Betriebsrat unmittelbaren und dauernden Zugang zum Bewerberportal erhalte. Darüber hinaus werde der Betriebsrat unverzüglich informiert, wenn ein neues Bewerbungsverfahren in Concludis eröffnet werde. Diese Informationen halte die Aussage, dass eine neue Stelle ausgeschrieben sei, welche Tätigkeiten sie umfasse, an welchem Standort sie angesiedelt sein und welche Stellennummer sie in Concludis trage, sowie eine Information, ob die Stelle intern, externen oder internen und externen ausgeschrieben worden sei. Dies stelle eine seit Jahren von den Betriebspartnern für gut befundene Form der Unterrichtung dar, auf die der Betriebsrat sich eingestellt habe. Das Portal werde vom Betriebsrat sehr regelmäßig, erforderlichenfalls auch mehrfach am Tag aufgerufen, um die dort hinterlegten Informationen zu eingegangenen Bewerbungen wahrzunehmen. Es sei den Betriebspartnern keine besondere Form allgemein vorgeschrieben, wie sie sich austauschen. Der Beklagte habe im Zusammenhang mit seinen Unterrichtungspflichten nach § 164 Abs. 1 S. 4 SGB IX keine gesonderte Form zu wahren. Im Rahmen der gebotenen Gesamtschau sei zu berücksichtigen, dass der Beklagte kein öffentlicher Arbeitgeber sei und jedenfalls die vom Gesetzgeber verfolgten Zwecke vorliegend durch den Beklagten erfüllt sein. Die Agentur für Arbeit habe sich in dem streitgegenständlichen Stellenausschreibungs- und Bewerbungsverfahren mit der Sachbearbeiterin bei dem Beklagten ausgetauscht. Die bei dem Beklagten bestehende Schwerbehindertenvertretung sei rechtzeitig und umfassend informiert worden. Der Betriebsrat der unverzüglich über das Bewerberportal unterrichtet worden. Der Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 16.03.2023 – Aktenzeichen 1 Ca 1496/22 – abzuändern und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil, soweit ihm ein Entschädigungsanspruch dem Grunde nach zugesprochen wurde. Vorsorglich bestreitet der Kläger, dass es sich bei “concludis“ um eine Software handelt, mit der der Beklagte eingehende Bewerbungen inhouse verwaltet. Zu berücksichtigen sei, dass § 164 Abs. 1 S. 4 SGB IX verlange, dass der Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung und die in § 76 genannten Vertretungen oder nach über Vermittlungsvorschläge und vorliegende Bewerbungen unterrichtet. Diesem Unmittelbarkeitskriterium werde der Vortrag des Beklagten in der Berufungsbegründung nicht gerecht; denn danach schaltete der Beklagte die entsprechenden Vertretungen in der Software lediglich als Beobachter frei. Der Kläger bestreitet, dass es die vom Beklagten geschilderte Übereinkunft des Schwerbehindertenvertreters, Herrn S, mit seiner Stellvertreterin gegeben und diese dann unmittelbar nach Eingang der Bewerbung des Klägers Kenntnis von dieser Bewerbung erhalten habe. Das Vorliegen einer ersten, vorläufigen Version einer Stellungnahme der Schwerbehindertenvertretung sage nichts darüber aus, wann der Beklagte die Schwerbehindertenvertretung unterrichtet habe. Eine vorläufige Stellungnahme könnte am selben Tag der Unterrichtung erfolgt sein, hier also fünf Tage nach dem Eingang der Bewerbung des Klägers am 17.01.2022. In der Berufungsbegründung trage der Beklagte nicht vor, wann und welche konkreten Informationen an die Agentur für Arbeit weitergeleitet worden sein sollen. Mangels Vorlage der angeblich ausgetauschten Emails könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Agentur für Arbeit Nachfragen gehabt habe, die der Beklagte nicht ausreichend beantwortet und somit eine Vermittlungstätigkeit der Agentur für Arbeit verhindert habe. Der Beklagte beschränkte sich auf Angaben zur Eröffnung eines neuen Bewerberverfahrens in Concludis, womit nicht vorgetragen sei, dass und vor allem wann er den Betriebsrat vom Eingang der Bewerbung des Klägers unterrichtet habe. Dass der Betriebsrat nach Eröffnung eines neuen Bewerbungsverfahrens selbstständig nachsehen könne, ob und wer sich beworben habe, erfülle die Verpflichtung aus § 164 Abs. 1 S. 4 SGB IX nicht. Zur Begründung seiner Anschlussberufung macht der Kläger geltend, die Festsetzung einer Entschädigung im Umfang von drei Bruttomonatsgehältern sei entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts angemessen. Das Arbeitsgericht habe dabei nicht ausreichend das außergerichtliche Verhalten des Beklagten berücksichtigt, der nach der Geltendmachung von Entschädigungsansprüchen durch den Kläger zunächst pauschal behauptet habe, dem Kläger hätten Mindestqualifikationen gefehlt. Der Beklagte habe, nachdem der Kläger zu den angeblich fehlenden Mindestqualifikationen Stellung bezogen und nachgewiesen habe, dass er über Erfahrungen im Umgang mit politischen Akteuren verfüge, nicht mehr geantwortet und ein Angebot auf eine gütliche Einigung ausgeschlagen. Insgesamt habe der Beklagte zu keinem Zeitpunkt die Verantwortung übernommen, die seiner Selbstverpflichtung aus der Stellenanzeige gerecht werden würde. Dies sei als erhebliches grobes Verschulden zu werten, welches eine Entschädigung i.H.v. drei Bruttomonatsgehältern rechtfertige. Der Kläger beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 16.03.2023 – 1 Ca 1496/22 – abzuändern, soweit die Klage abgewiesen wurde und den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger neben den zugesprochenen 10.510,66 € nebst Zinsen weitere 5.255,33 € zu zahlen nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszins seit 30.07.2022 zu zahlen. Der Beklagte beantragt, die Anschlussberufung zurückzuweisen. Der Beklagte ist der Auffassung, dass das vom Kläger geltend gemachte Schmerzensgeld auf der Höhe nach vollkommen übersetzt sei. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e I. Die Berufung des Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers sind zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden sind (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520, 527 ZPO). Das Arbeitsgericht hat zu Recht dem Anspruch des Klägers auf Zahlung einer Entschädigung i.H.v. 10.510,66 € nebst Zinsen entsprochen und die darüber hinausgehende Forderung des Klägers als unbegründet abgewiesen. 1. Der Kläger kann einen Anspruch auf Entschädigung gegenüber dem Beklagten aus § 15 Abs. 2 S. 1 AGG herleiten. a. Der persönliche Anwendungsbereich des AGG ergibt sich für den Kläger gemäß § 6 Abs. 1 S. 2 AGG und für den Beklagten aus § 6 Abs. 2 AGG. b. Der Kläger hat seine Entschädigungsforderung fristgerecht gemäß § 15 Abs. 4 S. 1 AGG und § 61b Abs. 1 ArbGG durch die am 25.10.2022 zugestellte Klage vom 18.10.2022 geltend gemacht. c. Zudem ist als Voraussetzung für eine Entschädigungsforderung des Klägers ein Verstoß des Beklagten gegen das Benachteiligungsverbot gemäß § 7 Abs. 1 AGG zu prüfen. Hierbei kommt eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes – vom Kläger ist hier geltend gemacht wegen seiner Behinderung – in Betracht. § 164 Abs. 2 S. 2 SGB IX nimmt auf die Regelungen des AGG Bezug. aa. In Betracht kommt eine unmittelbare Benachteiligung des Klägers als schwerbehinderte Person im Sinne des § 3 Abs. 1 AGG wegen Nichtberücksichtigung im streitgegenständlichen Stellenausschreibungsverfahren. bb. Dabei ist ein Kausalzusammenhang zwischen der Behinderung und der behaupteten Benachteiligung notwendig. Allerdings ist nicht erforderlich, dass der betreffende Grund im Sinne von § 1 AGG das ausschließliche oder auch nur ein wesentliches Motiv für das Handeln des Benachteiligten ist; vielmehr ist der Kausalzusammenhang bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung im Sinne von § 3 Abs. 1 AGG an einen Grund im Sinne von § 1 AGG anknüpft oder durch diesen motiviert ist, wobei die bloße Mitursächlichkeit genügt (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 15.12.2016 – 8 AZR 50/15, Rz. 20). cc. § 22 AGG für den Rechtsschutz bei Diskriminierungen im Hinblick auf den Kausalzusammenhang eine Erleichterung der Darlegungslast, eine Absenkung des Beweismaßes und eine Umkehr der Beweislast vor. Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG Grundes vermuten lassen, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat. Danach genügt eine Person, die sich durch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes beschwert hält, ihrer Darlegungslast bereits dann, wenn sie Indizien vorträgt, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes erfolgt ist (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 15.12.2016 – 8 AZR 50/15, Rz.21 f). dd. Der Kläger kann sich auf hinreichende Indizien für den oben genannten Verstoß gegen Verfahrenspflichten des Beklagten berufen. Zum einen ist hinreichend von einem Verstoß gegen § 164 Abs. 1 S. 2 SGB IX – der Konsultationspflicht des Beklagten gegenüber der Agentur für Arbeit, also die Pflicht zur frühzeitigen Kontaktaufnahme – auszugehen (vergleiche hierzu Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 12.09.2006 – 9 AZR 807/05, Rz. 21; LAG Köln, Urteil vom 30.06.2021 – 11 Sa 1172/20). Die Konsultation der Agentur soll sach- und zweckgerecht erfolgen; die erforderlichen Angaben (z.B. konkrete Stellenbeschreibung und Anforderungsprofil) soll mitgeteilt werden. In Betracht kommt hierbei eine konkrete Betreuungsperson bei der Agentur für Arbeit oder die Nutzung des Online-Portals der Agentur, wobei nach dem Vortrag der Beklagten von der Agentur für Arbeit letztlich verlangt wird. Allerdings ist nach Auffassung der Kammer die bloße Weiterleitung der Ausschreibung an die online Jobbörse nicht ausreichend, da nicht sicher gewährleistet ist, dass die zuständige Vermittlungsperson bei der Agentur für Arbeit hiervon Kenntnis erlangt (Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 30.06.2021 – 11 Sa 1172/20, Rz. 25). Der Beklagte trägt hierzu vor, er habe die Firma a hinsichtlich der die Einbindung der Agentur für Arbeit eingeschaltet, worauf hin ein Austausch der E-Mail zwischen dem zuständigen Sachbearbeiter bei der Agentur für Arbeit und dem Beklagten erfolgt sei. Welcher Sachbearbeiter damit gemeint ist, ob dies tatsächlich der zuständige Sachbearbeiter für die Arbeitsvermittlung für Schwerbehinderte als Betreuungsperson für diese gewesen ist, ist nicht dargelegt. Zudem ist von einem Verstoß gegen § 164 Abs. 1 S. 4 SGB IX. auszugehen. Nach dieser Vorschrift ist es die Pflicht des Arbeitgebers, unmittelbar nach Eingang der Bewerbung eines Schwerbehinderten die Schwerbehindertenvertretung und den Betriebsrat zu unterrichten. Dabei bedeutet unmittelbar nach Eingang, dass die Unterrichtung umgehend bzw. sofort zu erfolgen hat. Die Unterrichtungspflicht setzt damit ein, soweit der Arbeitgeber erkennt, Beispiel Bewerbungsunterlagen – bzw. erkennen muss, dass es sich um eine/n schwerbehinderte/n oder gleichgestellte/n Bewerber/in handelt. Insbesondere darf der Arbeitgeber nicht zunächst die eingegangenen Bewerbungen sammeln später gebündelte Schwerbehindertenvertretung und die weiteren in § 176 SGB IX genannten Vertretungen unterrichten, da diese nicht unmittelbar nach Eingang war. Darauf deutet Unterrichtung im Sinne von § 164 1 S. 4 SGB IX als nur das Einräumen eines Zugangs zu Bewerbungsunterlagen. Erforderlich ist eine gezielte Unterrichtung mit der auf die Schwerbehinderung hingewiesen wird (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 25.11.2021 – 8 AZR 313/20 Rz. 31). Hinsichtlich der vom Beklagten dargestellten Unterrichtung der Schwerbehindertenvertretung erweist sich die Abrede über den Lesezugriff der Schwerbehindertenvertretung auf die Ausschreibungssoftware des Beklagten nicht als ausreichend. Zwar sind nach dem Vortrag des Beklagten die Bewerbungen von Schwerbehinderten in dieser Software markiert. Damit ist allerdings nicht sichergestellt, wann die Schwerbehindertenvertretung jeweils tatsächlich Kenntnis von diesen Bewerbungen erlangt. Eine gezielte Unterrichtung der Schwerbehindertenvertretung durch den Beklagten, mit der auf die Schwerbehinderung des einzelnen Bewerbers hingewiesen wird, ist dabei nicht gegeben. Aus diesem Grund erweist sich auch die vom Beklagten dargelegte Unterrichtung des Betriebsrates – durch Zugriff auf das Bewerberportal - nicht als ausreichend. ee. Der Arbeitgeber kann eine Vermutung nach § 22 AGG widerlegen, indem er darlegt und im Bestreitensfall beweist, die klagende Partei eine formale Qualifikation nicht aufweist oder eine formale Anforderung nicht erfüllt, die unverzichtbare Voraussetzung für die Ausübung der Tätigkeit an sich ist. In einem solchen Fall kann in der Regel davon ausgegangen werden, dass die Bewerbung ausschließlich aus diesem Grund ohne Erfolg blieb. Ebenso kann der Arbeitgeber die Vermutung der Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes dadurch widerlegen, dass er substantiiert dazu vorträgt und im Bestreitensfall beweist, dass er bei der Behandlung aller Bewerbungen nach einem bestimmten Verfahren vorgegangen ist, dass Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes ausschließt (Landesarbeitsgericht Köln vom 30.06.2021 – 11 Sa 1172/20). Anhaltspunkte hierfür sind nicht gegeben. ff. In der Gesamtschau ist zu würdigen, dass mehrere Verstöße gegen die Verfahrenspflichten des Beklagten gegenüber verschiedenen Institutionen, die die Rechte der Schwerbehinderten sichern sollen, gegeben sind, was einen Entschädigungsanspruch rechtfertigt. 2. Hinsichtlich der Höhe schließt sich die Berufungskammer der Bewertung des Arbeitsgerichts an, dass dem Entschädigungsanspruch des Klägers durch einen Betrag i.H.v. zwei Bruttomonatsgehältern genüge getan ist. Umstände für einen darüber hinausgehenden Entschädigungsanspruch der Kläger auch im Rahmen seiner Anschlussberufung sind nicht hinreichend vorgetragen. II. Die Rechtsmittel bleiben jedoch in der Sache ohne Erfolg. Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung – beschränkt - in der ausgeurteilten Höhe entsprochen und die Klage im Übrigen abgewiesen. III. Nach allem bleibt es somit bei der erstinstanzlichen Entscheidung. Die Parteien haben gemäß § 92 ZPO entsprechend dem Grad ihres Obsiegens bzw. Unterliegens die Kosten der Berufung zu tragen. Gründe für eine Revisionszulassung sind nicht gegeben, da die Entscheidung auf den Umständen des vorliegenden Einzelfalls beruht.