5 Sa 85/07

Kündigungsschutz: Gutschriften auf eigenem Kundenkonto rechtfertigen keine sofortige Kündigung • Eigenmächtige Gutschriften eines Mitarbeiters auf seinem eigenen Kundenkonto können arbeitsvertragliche Pflichtverletzungen darstellen, rechtfertigen aber nicht ohne Weiteres eine Kündigung, wenn Umstände die Schuld mindern und eine Abmahnung geeignet ist. • Zur Strafbarkeit wegen rechtswidriger Datenveränderung nach § 303a StGB kommt es nicht, wenn aus den Daten ersichtlich ist, wer die Änderungen vorgenommen hat und die Eingriffe inhaltlich der Korrektur erscheinender Fehlbuchungen entsprechen. • Bei der Interessenabwägung im Kündigungsschutz nach § 1 KSchG sind Dauer der Betriebszugehörigkeit, Alter, Unterhaltspflichten und die Möglichkeit einer Abmahnung zu berücksichtigen. Der Kläger arbeitet seit 2004 als Call-Center-Agent bei der Beklagten; zuvor war er langjährig im Kundendienst beschäftigt. Für das Projekt T-Online wurde er 2006 geschult und im Kundenservice eingesetzt. Aufgrund von Fehlbuchungen in der T-Online-Abrechnung konnte der Kläger bei Zugriff auf Kundendaten Gutschriften vornehmen; er nutzte diese Möglichkeit mehrfach auch für sein eigenes T-Online-Konto, um vermeintliche Fehlbuchungen auszugleichen und Mitarbeiterkonditionen zu realisieren. Die Beklagte kündigte außerordentlich zum 21.09.2006 und hilfsweise ordentlich zum 30.04.2007. Das Arbeitsgericht gab dem Kläger in Teilen Recht; das LAG änderte teilweise ab und stellte fest, dass das Arbeitsverhältnis durch die ordentliche Kündigung nicht aufgelöst wurde. Streitpunkte waren Schädigungsabsicht, strafrechtliche Relevanz nach § 303a StGB, Pflichtverletzung und die Zumutbarkeit einer Abmahnung. • Anwendbarkeit des KSchG wegen Betriebsgröße und Dauer des Arbeitsverhältnisses (§§ 1,23 KSchG). • Verhaltensbedingte Kündigung setzt Pflichtverletzung und negative Prognose voraus; sie muss sozial gerechtfertigt sein. • Keine zureichenden Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger mit betrügerischem Vorsatz gehandelt hat; die Höhe der Gutschriften entsprach den erkennbaren Fehlbuchungen. • Das Verhalten erfüllt nicht den Tatbestand der rechtswidrigen Datenveränderung (§ 303a StGB), weil aus den gespeicherten Daten hervorgeht, wer die Einträge vorgenommen hat und es sich um das Hinzufügen von Datensätzen handelte. • Der Kläger hat seine arbeitsvertraglichen Pflichten in erheblichem Maße verletzt, weil Zugriff auf eigene Kundendaten durch Guidelines verboten war. • Die Beklagte hat im Schulungsablauf (Übung an echten Kundendaten) Mitschuld, weil dadurch das Rechtsbewusstsein der Mitarbeiter getrübt wurde; dies mildert das Fehlverhalten. • Bei der Abwägung nach § 1 KSchG sind lange Betriebszugehörigkeit, Alter und Unterhaltspflichten des Klägers zu berücksichtigen; eine Abmahnung wäre geeignet gewesen, sodass die Kündigung unverhältnismäßig ist. • Mangels sozialer Rechtfertigung ist die ordentliche Kündigung unwirksam; daraus folgt auch die Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung. • Folge: Weiterbeschäftigungsanspruch bis zum Ende des Rechtsstreits und Kostentragung durch die Beklagte (§§ 91,97 ZPO). Die Berufung des Klägers ist teilweise erfolgreich; es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 25.09.2006 aufgelöst wurde. Die Anschluss-Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen. Die Kündigungen sind wegen fehlender sozialer Rechtfertigung unwirksam, weil zwar eine erhebliche arbeitsvertragliche Pflichtverletzung vorliegt, jedoch mildernde Umstände (unzureichende Schulung, fehlender betrügerischer Wille, lange Betriebszugehörigkeit, Alter und Unterhaltspflichten) eine Abmahnung als angemessene Maßnahme nahelegen. Der Kläger hat Anspruch auf Weiterbeschäftigung bis zum Ende des Rechtsstreits. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens; Revision wird nicht zugelassen.