2 Sa 217/08

Weisungsrecht des Arbeitgebers bei Alleinerziehenden: gesteigerte Fürsorgepflicht führt zur Unwirksamkeit von Abmahnungen und Kündigung • Arbeitgeber bestimmt Lage der Arbeitszeit nach § 106 GewO, muss dies jedoch nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung der Personensorgepflichten des Arbeitnehmers tun. • Bei alleinerziehender Elternschaft besteht eine verstärkte Rücksichtnahmepflicht des Arbeitgebers; betriebliche Interessen sind nur dann vorrangig, wenn sie konkret und substantiiert dargelegt sind. • Wird das billige Ermessen des Arbeitgebers verletzt, sind daraus folgende Abmahnungen und Kündigungen unwirksam. • Kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmerin keine zumutbare alternative Betreuung oder Einsatzmöglichkeit zuweisen, kann eine Ermessensentscheidung auf Null verdichtet werden und die gewünschte Arbeitszeitverteilung durchgesetzt werden. Die Klägerin ist seit 1998 bei der Beklagten beschäftigt und alleinerziehende Mutter eines Kleinkindes, das von 06:00 bis 18:00 Uhr betreut wird. Sie beantragte 2006 eine Verringerung der Wochenarbeitszeit von 38 auf 35 Stunden; die Beklagte stimmte der Stundenzahl, nicht jedoch der gewünschten Lage der Arbeitszeit zu. Im April 2007 erhielt die Klägerin drei Abmahnungen, weil sie ihre Schichten jeweils etwa 35–50 Minuten zu spät antrat. Die Beklagte kündigte daraufhin fristlos, hilfsweise fristgemäß. Das Arbeitsgericht erklärte die Kündigung für unwirksam, lehnte aber die Entfernung der Abmahnungen sowie Feststellungen zur zwingenden Beschränkung der Einsatzzeiten ab. Beide Parteien legten Berufung ein. Die Klägerin verlangte ferner die Feststellung, sie sei nur in einem bestimmten Tageszeitraum einsetzbar, und die Entfernung der Abmahnungen. • Die Berufung der Klägerin ist begründet, die der Beklagten unbegründet; das Landesarbeitsgericht änderte das Urteil insoweit, dass die Abmahnungen zu entfernen sind und die gewünschte Arbeitszeitverteilung (35 Stunden/Woche, Montag–Freitag zwischen 07:00 und 17:15 Uhr) zuzustimmen ist sowie die Feststellung, dass die Klägerin seit 27.03.2007 nicht verpflichtet ist, außerhalb 06:45–17:00 Uhr zu arbeiten. • Grundsatz: Fehlt eine abschließende vertragliche Regelung, kann der Arbeitgeber die Lage der Arbeitszeit einseitig nach § 106 GewO bestimmen; diese Bestimmung hat nach billigem Ermessen zu erfolgen und muss nach Möglichkeit auf Personensorgepflichten Rücksicht nehmen. • Als alleinerziehende Mutter eines Kleinkindes hat die Klägerin einen besonderen Schutzbedarf; die Beklagte hat diesem Fürsorgeerfordernis nicht in ausreichendem Maße Rechnung getragen. • Die Beklagte hat nicht konkret dargelegt, dass die Verlegung der Klägerin in einen Bereich mit späterem Arbeitsbeginn (Non-Food) betriebliche Gründe in einer Weise berührt, die den Wunsch der Klägerin unzumutbar macht. Ein Verzicht auf den Einsatz der Klägerin montags 06:00–07:00 Uhr würde nach der Darstellung der Beklagten keine substantielle Beeinträchtigung begründen. • Weil die Klägerin keine zumutbare Ersatzbetreuung oder praktikable Alternative vorfinden konnte und ein Wechsel der Kindertagesstätte unzumutbar und gesundheitlich riskant gewesen wäre, war die Berücksichtigung der Elternstellung und des Kindeswohls geboten. • Dadurch ist in der konkreten Interessenabwägung ein Ermessensausübung zu Gunsten der Klägerin eingetreten; die Abmahnungen und die Kündigung beruhten auf einer verletzten Ermessensausübung und sind unwirksam. • Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 97, 91 ZPO; Revision wurde nicht zugelassen. Die Berufung der Beklagten wurde zurückgewiesen. Die Berufung der Klägerin hatte Erfolg: Die Beklagte ist zu verurteilen, die Abmahnungen vom 03., 04. und 05.04.2007 aus der Personalakte zu entfernen. Es wurde festgestellt, dass die Klägerin seit dem 27.03.2007 nicht verpflichtet ist, außerhalb des Zeitraums 06:45–17:00 Uhr tätig zu sein, und die Beklagte wurde verurteilt, einer Änderung der Arbeitsbedingungen zuzustimmen, wonach die wöchentliche Arbeitszeit 35 Stunden beträgt und die Beschäftigung der Klägerin montags bis freitags zwischen 07:00 und 17:15 Uhr liegt. Die Abmahnungen und die Kündigung sind unwirksam, weil die Beklagte bei der Festlegung der Arbeitszeit ihr billiges Ermessen und die gebotene Rücksicht auf die Personensorgepflicht der Alleinerziehenden nicht beachtet hat. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.