1 Sa 18/07

Tenor Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Stralsund vom 13.12.2006 teilweise abgeändert: Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 08.06.2006 beendet worden ist. Im Übrigen wird die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Die Kosten erster Instanz tragen die Beklagte zu 2/6, die Klägerin zu 4/6. Die Kosten zweiter Instanz tragen die Beklagte zu 1/5, die Klägerin zu 4/5. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand 1 Die Parteien streiten um den Fortbestand ihres Arbeitsverhältnisses. 2 Die 1958 geborene, verheiratete Klägerin war seit 26. April 2001 als Hauswirtschaftshelferin bei der Beklagten beschäftigt. In der Zeit vom 12.05. bis 31.08.2006 war sie aufgrund einer befristeten Änderung des Arbeitsvertrages als Servicekraft im Speisesaal tätig. Die Beklagte hat das Arbeitsverhältnis zunächst mit Schreiben vom 08.06.2006 und nochmals mit Schreiben vom 06.07.2006 jeweils zum 31.12.2006 gekündigt. Den Betriebsrat hatte sie zur ersten Kündigung mit Schreiben vom 24.05.2006 und zur zweiten Kündigung mit Schreiben vom 27.06.2006 angehört (Blatt 36, 38 d. A.). 3 Die Beklagte begründet die Kündigung damit, dass aufgrund eines Gesellschafterbeschlusses vom 02.05.2006 die Abteilung Hauswirtschaft zum Jahresende 2006 ersatzlos eingestellt werden sollte und deren Aufgaben ab 01.01.2007 durch die R. Service GmbH ausgeführt werden sollten. Da die Tätigkeit der Klägerin in der Abteilung Hauswirtschaft im Wesentlichen im Bereich der Gebäudereinigung stattgefunden habe, falle ihr Arbeitsplatz damit weg. Eine weitere Beschäftigung im Service komme entgegen der Ansicht der Klägerin und des Betriebsrates in seinem Widerspruch zur zweiten Anhörung nicht in Betracht, weil der Einsatz der Klägerin dort nur aufgrund eines kurzfristigen Engpasses erfolgt sei, der inzwischen behoben sei. Darüber hinaus gebe es dort keinen freien Arbeitsplatz. Eine Sozialauswahl komme nicht in Betracht, weil alle Arbeitnehmer der Abteilung Hauswirtschaft gekündigt worden seien und darüber hinaus keine Vergleichbarkeit mit anderen Arbeitnehmern gegeben sei. 4 Das Arbeitsgericht Stralsund hat mit seinem auf die mündliche Verhandlung vom 08.11.2006 ergangenen, am 13.12.2006 verkündeten Urteil für Recht erkannt: 5 1. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin ein Zwischenzeugnis zu erstellen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt. 6 2. Die Klage wird im Übrigen abgewiesen. 7 3. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 4/5, die Beklagte zu 1/5. 8 4. Der Streitwert wird auf 6.250,00 EUR festgesetzt. 9 Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Arbeitsgericht sinngemäß ausgeführt: Schon die Kündigung vom 08.06.2006 führe zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses; sie sei aus betriebsbedingten Gründen sozial gerechtfertigt. Die Kündigung beruhe auf einer unternehmerischen Entscheidung, deren Umsetzung sich schon daraus ergebe, dass allen Arbeitnehmern der Abteilung Hauswirtschaft gekündigt worden sei; auch sei der Dienstleistungsvertrag mit der Firma R. vorgelegt worden. Es sei nicht ersichtlich, dass die unternehmerische Entscheidung offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich sei. Eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit von Dauer, insbesondere im Servicebereich, habe die Klägerin nicht dargelegt. Eine soziale Auswahl mit den Arbeitnehmern des Bereichs Hauswirtschaft sei nicht erforderlich gewesen, da allen gekündigt worden sei. Weitere nach Art der Tätigkeit und Umsetzbarkeit vergleichbare Arbeitnehmer habe es nicht gegeben. 10 Der Betriebsrat sei - entgegen der von ihm erhobenen Rüge - schon zu der ersten Kündigung ordnungsgemäß angehört worden. Dass ihm dabei die persönlichen Daten der zu kündigenden Arbeitnehmer nicht mitgeteilt worden seien, sei unschädlich, weil aus Sicht des Arbeitgebers eine Interessenabwägung und eine Sozialauswahl nicht erforderlich gewesen sei. Der in der externen Vergabe der Hauswirtschaftsarbeiten liegende Kündigungsgrund sei dem Betriebsrat hinreichend mitgeteilt worden. Der von der Klägerin nach Schluss der mündlichen Verhandlung nachgereichte Schriftsatz vom 21.11.2006 sei gemäß § 296a ZPO nicht mehr zu berücksichtigen gewesen. 11 Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sachstandes und der Entscheidungsgründe wird auf das Urteil des Arbeitsgerichts Stralsund im Ganzen Bezug genommen. 12 Gegen das am 02.01.2007 zugestellte Urteil hat die Klägerin - anwaltlich vertreten - am 24.01.2007 Berufung eingelegt und diese am 19.02.2007 begründet. 13 Zur Begründung der Berufung führt die Klägerin sinngemäß aus: Das Arbeitsgericht hätte eine Missbrauchskontrolle vornehmen müssen. Die von der Beklagten getroffene unternehmerische Entscheidung führe zur Umgehung des Kündigungsschutzgesetzes. Eine Stilllegung der Abteilung Hauswirtschaft sei in Wahrheit nicht erfolgt, weil die R. Service GmbH kein fremdes Drittunternehmen sei. Sie sei gesellschaftsrechtlich mit der Beklagten verflochten. Auch wenn das Arbeitsgericht - zu Unrecht - den Schriftsatz der Klägerin vom 21.11.2006 nicht mehr berücksichtigt habe, habe es doch aus weiteren Verfahren gewusst, dass die Beklagte maßgeblichen Einfluss auf die R. Service GmbH ausübe. 14 Jedenfalls sei aber ein Betriebsübergang gemäß § 613a BGB anzunehmen, da die R. Service GmbH dieselben Tätigkeiten bei gleicher Organisationsstruktur mit preiswerteren Arbeitnehmern durchführe. 15 Die Beklagte habe eine soziale Auswahl mit Arbeitnehmern im Service des Speisesaals vornehmen müssen, da dort weiterhin ein Bedarf bestanden habe. Im Übrigen sei die Klägerin auch für die Betreuung von Patienten zuständig gewesen, so dass sich eine Vergleichbarkeit mit weiteren Arbeitnehmern ergebe. Die Tätigkeit der Klägerin sei über die von der R. Service GmbH erbrachten Leistungen hinausgegangen. 16 Schließlich sei die Kündigung auch als Massenentlassung gemäß § 17 KSchG unwirksam, weil eine Anzeige an die Bundesagentur für Arbeit nicht erfolgt sei. Diese sei aber erforderlich gewesen, da in einem Betrieb mit 20 bis 60 Arbeitnehmern sechs Arbeitnehmer entlassen worden seien. Auch die Betriebsratsanhörung sei nicht ordnungsgemäß erfolgt, weil der Betriebsrat durch das Verschweigen der Verflechtungen zwischen der Beklagten und der R. Service GmbH getäuscht worden sei. 17 Die Klägerin beantragt, 18 das Urteil des Arbeitsgerichts Stralsund vom 13.12.2006 - 3 Ca 247/06 - abzuändern und entsprechend den Schlussanträgen 1 bis 3 der ersten Instanz zu erkennen, also 19 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 08.06.2006, zugegangen am 14.06.2006, aufgelöst ist; 20 2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 06.07.2006, zugegangen am 08.07.2006, aufgelöst ist; 21 3. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Hauswirtschaftshelferin weiterzubeschäftigen. 22 Die Beklagte beantragt, 23 die Berufung zurückzuweisen. 24 Die Beklagte erwidert, die von ihr ausgesprochenen Kündigungen seien nicht missbräuchlich. Die bisherigen Hauswirtschaftstätigkeiten würden tatsächlich von einem Drittunternehmen fortgeführt, da es sich bei der R. Service GmbH um eine selbständige juristische Person mit unterschiedlichen Gesellschaftern handele. Dass diese die Aufgaben der Hauswirtschaft übernehme, ergebe sich aus dem vorgelegten Vertrag Anlage B2, Blatt 47 d. A. Ein Betriebsübergang liege nicht vor, denn die R. Service GmbH habe keine Arbeitsmittel und keine Arbeitnehmer von der Beklagten übernommen. 25 Ein Bedarf für die Beschäftigung der Klägerin im Servicebereich habe über den 31.08.2006 hinaus nicht bestanden. Eine Vergleichbarkeit der Klägerin mit anderen Arbeitnehmern als denen der Abteilung Hauswirtschaft bestehe schon deshalb nicht, weil die Beklagte die Beklagte die Klägerin nicht einseitig in andere Bereiche habe versetzen können. Insbesondere die Patientenbetreuung gehöre nicht zu den Aufgaben der Klägerin, soweit es sich nicht um hauswirtschaftliche Nebentätigkeiten wie etwa die Ausgabe von Handtüchern an die Patienten handele. 26 Eine Massenentlassung im Sinne von § 17 KSchG sei nicht erfolgt, da nur fünf Arbeitnehmer entlassen worden seien (R., J1, J2, A. und die Klägerin). 27 Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszuge wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 13.02.2007 und die Berufungsbeantwortungsschrift vom 22.03.2007 ergänzend Bezug genommen. Entscheidungsgründe 28 Die zulässige Berufung der Klägerin ist nur zum geringeren Teil begründet. Entgegen der Annahme der Vorinstanz wird das Arbeitsverhältnis nicht schon durch die Kündigung vom 08.06.2006, sondern erst durch die Kündigung vom 06.07.2006 beendet, wenngleich zum selben Termin 31.12. 2006, weshalb auch der Anspruch auf Weiterbeschäftigung nicht besteht. 29 Die Kündigung vom 08.06.2006 ist gemäß § 102 BetrVG unwirksam, weil keine ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrates erfolgt ist. Wie schon der Betriebsrat selbst zu Recht gerügt hatte, enthielt das Schreiben vom 24. Mai 2006, mit dem er zur Absicht der Kündigung mehrerer Arbeitnehmerinnen angehört wurde, keinerlei persönliche Daten der zu kündigenden Arbeitnehmerinnen. Die Angabe der persönlichen Daten des zu kündigenden Arbeitnehmers selbst ist nicht schon deshalb entbehrlich, weil der Arbeitgeber davon ausgeht, eine Sozialauswahl nicht vornehmen zu müssen. Der Betriebsrat benötigt für seine Stellungnahme diese Daten jedenfalls, um sich selbst eine Meinung darüber bilden zu können, ob soziale Gesichtspunkte ausreichend berücksichtigt sind. Angaben über das Alter des Arbeitnehmers und die Dauer der Betriebszugehörigkeit benötigt der Betriebsrat auch, um die Richtigkeit der Kündigungsfrist nachvollziehen zu können. 30 Die fehlende Angabe der Personalien der zu entlassenden Arbeitnehmer macht die Betriebsratsanhörung fehlerhaft und damit die Kündigung unwirksam (BAG, Urteil vom 16.09.1993, 2 AZR 267/93, AP Nr. 62 zu § 102 BetrVG 1972). Allenfalls bei der Absicht der Stilllegung des gesamten Betriebes braucht der Arbeitgeber die ausschließlich für die Sozialauswahl relevanten Daten wie Familienstand und Unterhaltspflichten der zu kündigenden Arbeitnehmer dem Betriebsrat nicht mitzuteilen (BAG vom 13.05.2004, 2 AZR 329/03, AP Nr. 140 zu § 102 BetrVG 1972). 31 Die Unwirksamkeit der Kündigung vom 08.06.2006 ist auch gesondert festzustellen, obwohl die wirksame Kündigung vom 06.07.2006 zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum selben Termin führt, weil die Klägerin andernfalls mit den gesamten Verfahrenskosten belastet werden müsste, obwohl die Klage teilweise begründet und mit Rücksicht auf § 7 KSchG auch insoweit nicht entbehrlich war. 32 Demgegenüber genügt die Anhörung des Betriebsrates zur zweiten Kündigung den Anforderungen des § 102 BetrVG. Hierin sind alle persönlichen Daten der Klägerin genannt. Die Betriebsratsanhörung ist auch inhaltlich insofern ausreichend, als darin als Kündigungsgrund der Beschluss der Gesellschafter genannt wird, die Arbeiten der Hauswirtschaft zum 1. Januar 2007 an ein externes Unternehmen abzugeben, weshalb der Arbeitsplatz wegfalle. 33 Entgegen der Ansicht der Klägerin liegt eine zur Fehlerhaftigkeit der Anhörung und zur Unwirksamkeit der Kündigung führende Täuschung des Betriebsrates nicht schon darin, dass diesem gesellschaftsrechtliche Verbindungen zwischen der Beklagten und der zu beauftragenden Firma R. Service GmbH nicht im Einzelnen erläutert worden sind. Diese führen entgegen der 34 Ansicht der Klägerin auch nicht etwa dazu, die Ausgliederung der Abteilung Hauswirtschaft als rechtsmissbräuchlich und die Kündigung deshalb als nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt anzusehen. Der Hinweis der Klägerin auf das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 26.09.2002 (2 AZR 636/01, AP Nr. 124 zu § 1 KSchG 1969 betriebsbedingte Kündigung) verfängt nicht. 35 Das Bundesarbeitsgericht hat in dem genannten Urteil die Entscheidung eines Unternehmers, einen Betriebsteil durch eine noch zu gründende, finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch in sein Unternehmen voll eingegliederte Organgesellschaft mit von dieser neu einzustellenden Arbeitnehmern weiterbetreiben zu lassen, als rechtsmissbräuchliches unternehmerisches Konzept zur Kostenreduzierung angesehen. 36 Dieser Fall ist aber mit dem vorliegenden nicht vergleichbar, da die R. Service GmbH eine bereits bestehende und am Markt tätige, auch nach den Darstellungen der Klägerin in der Berufungsbegründungsschrift nur durch verschiedene verschachtelte Beteiligungen mit der Beklagten verbundene eigenständige Gesellschaft ist. Eine allgemeine Aussage derart, dass die Vergabe von Dienstleistungsaufträgen etwa an Unternehmen desselben Konzern generell als missbräuchliche unternehmerische Entscheidung anzusehen wäre, ist dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts nicht zu entnehmen. 37 Dem Arbeitsgericht ist deshalb darin zuzustimmen, dass jedenfalls die zweite Kündigung vom 06.07.2006 zum Wegfall des Arbeitsplatzes der Klägerin in der Abteilung Hauswirtschaft führt und deshalb gemäß § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt ist. Dem Arbeitsgericht ist auch weiterhin darin zuzustimmen, dass sich eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin weder aus dem Widerspruch des Betriebsrates noch aus dem prozessualen Vorbringen der Klägerin selbst konkret ergibt. Ebenso ist dem Arbeitsgericht darin zuzustimmen, dass eine soziale Auswahl über den Bereich der Hauswirtschaft hinaus nicht in Betracht kam, zumal die insoweit darlegungspflichtige Klägerin auch keine Arbeitnehmer aus anderen Bereichen benannt hat, die weniger schutzbedürftig wären als sie selbst. 38 Die Kündigung ist auch nicht gemäß § 613a BGB unwirksam. Aus dem Vortrag der insoweit darlegungspflichtigen Klägerin ergibt sich nichts Konkretes darüber, dass die R. Service GmbH materielle oder immaterielle Betriebsmittel oder den Personalstamm der Abteilung Hauswirtschaft von der Beklagten übernommen hat. 39 Soweit die Klägerin sich bereits in ihrem Schriftsatz vom 21.11.2006 auch auf den Unwirksamkeitsgrund des § 17 KSchG berufen hat, hat das Arbeitsgericht diesen Schriftsatz gemäß § 296a ZPO zu Recht nicht mehr berücksichtigt, da er nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereicht wurde und der Klägerin eine Frist zur weiteren Erklärung nicht nachgelassen war. 40 Die Klägerin ist allerdings nicht gehindert, das erstinstanzlich nicht berücksichtigte Vorbringen im Berufungsrechtszuge erneut einzubringen (vgl. Zöller/Greger, ZPO, § 296a Rz. 3). 41 Die Klägerin kann sich gleichwohl auf § 17 KSchG nicht mehr berufen, weil sie diesen weiteren Unwirksamkeitsgrund gemäß § 6 KSchG bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz in das Verfahren hätten einführen müssen. Die Rüge der fehlerhaften Massenentlassung muss innerhalb der Klagefrist oder spätestens in dem durch § 6 KSchG gezogenen Rahmen - also bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz - erhoben werden (LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 01.11.2005, 5 Sa 50/05, bei Juris, Rz. 68; insoweit nicht anders: BAG, Urteil vom 23.03.2006, 2 AZR 343/05, AP Nr. 21 zu § 17 KSchG 1969, Rz. 16). 42 Darauf, ob die Beklagte tatsächlich wie in ihrem Berufungsvorbringen behauptet, nur fünf Arbeitnehmer entlassen hat, obwohl in dem Anhörungsschreiben an den Betriebsrat vom 08.06.2006 sechs Arbeitnehmer zur Entlassung vorgesehen waren, kommt es deshalb nicht an. 43 Die Kosten waren gemäß § 92 ZPO zu teilen, für die erste Instanz unter Berücksichtigung des zuerkannten Zwischenzeugnisses, das nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens war. 44 Gründe zur Zulassung der Revision bestehen nicht.