2 Sa 360/08

Tenor I. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt. II. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand 1 Der Kläger ist bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgänger seit dem 15.07.1985 als Facharbeiter mit einer durchschnittlichen Bruttomonatsvergütung von zuletzt 3.651,00 EUR beschäftigt. Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Beklagte vom 23.01.2006. Hinsichtlich des Sachverhaltes wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Neubrandenburg vom 08.08.2006 – 3 Ca 165/06 – Bezug genommen. 2 Das Arbeitsgericht Neubrandenburg hat mit diesem Urteil festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die ordentliche Kündigung vom 23.01.2006 nicht aufgelöst worden ist und die Beklagte verurteilt, den Kläger zu unveränderten Bedingungen über den 31.08.2006 hinaus weiterzubeschäftigen. 3 In den Entscheidungsgründen hat das Gericht ausgeführt, die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, der Kläger sei in die von ihr gebildete Personal-Service-Agentur (PSA) bzw. deren Nachfolger, dem Betrieb V versetzt worden. Daher könne sie sich zur Begründung der streitbefangenen Kündigung auch nicht auf die Regelungen für Arbeitnehmer beziehen, die aus dem Betrieb V heraus, das Angebot eines anderen Arbeitsplatzes abgelehnt hätten. Die Abweichung von mehreren Kopien reiche nicht aus, um eine Versetzung in die PSA zu begründen. Der Kläger habe ab dem 01.01.2003 offenbar überwiegend in unveränderter Weise seine Aufgaben erfüllt. Dass ihm ein Versetzungsschreiben zugestellt sei, habe die Beklagte nicht unter Beweis gestellt. 4 Dieses Urteil ist der Beklagten am 03.11.2006 zugestellt worden. Sie hat dagegen Berufung eingelegt, die am 30.11.2006 beim Landesarbeitsgericht eingegangen ist. Nachdem aufgrund eines fristgerecht eingegangenen Antrages die Berufungsbegründungsfrist bis zum 03.02.2007 verlängert worden ist, ist die Berufungsbegründung am 30.01.2007 beim Landesarbeitsgericht eingegangen. 5 Die Beklagte behauptet, der Kläger sei mit Schreiben vom 24.03.1998 (Anlage B 13) unter Hinweis auf die Anwendbarkeit des von ihr geschlossenen Rationalisierungstarifvertrages Nr. 33 in das Ressort P und S versetzt worden. Der Tarifvertrag habe die sozialverträgliche Umsetzung von Rationalisierungsmaßnahmen bezweckt. Der Kläger habe dieser Versetzung nicht widersprochen. Er sei von 1998 bis 31.07.2005 fortlaufend als Transferkraft eingesetzt worden (Berufungsbegründungsschrift Seite 2 ff.). 6 Mit Urteil vom 25.04.2007 – 2 Sa 341/06 – hat das Landesarbeitsgericht die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Neubrandenburg auf ihre Kosten zurückgewiesen und die Revision zugelassen. In den Entscheidungsgründen hat es ausgeführt, dass der Kläger aufgrund verschiedener Umstände gewusst haben müsse, dass er Transferkraft sei und er infolgedessen konsequenterweise auch in die V übergegangen sei. Gleichwohl sei die angegriffene Kündigung gem. § 7 Abs. 7 des TV Ratio nicht wirksam. Im Übrigen wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen. 7 Dieses Urteil hat das Bundesarbeitsgericht durch Urteil vom 18.09.2008 – 2 AZR 414/07 – aufgehoben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten der Revision an das Landesarbeitsgericht zurückgewiesen. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf dieses Urteil Bezug genommen. 8 Die Beklagte hat nunmehr zusammenfassend zu der Frage, ob der Kläger Transfermitarbeiter in der V sei und damit § 7 Abs. 8 TV Ratio nF auf ihn Anwendung finde, vorgetragen, dass der Kläger ausweislich des Schreibens der Beklagten vom 24.03.1998 in das Ressort P und S (PMS) versetzt worden sei und sich gegen diese Versetzung nie gewehrt habe. Er werde seitdem als Transferkraft eingesetzt. Die Mitarbeiter der PMS seien gemäß der Protokollnotiz § 5 TV Ratio aF zu V überführt worden. Damit sei § 7 Abs. 8 TV Ratio nF auf ihn anwendbar. 9 Die Beklagte beantragt, 10 das Urteil des Arbeitsgerichts Neubrandenburg vom 08.08.2006 aufzuheben und die Klage abzuweisen. 11 Der Kläger beantragt, 12 die Berufung zurückzuweisen. 13 Er ist der Ansicht, er sei nie Transfermitarbeiter in der damaligen PMS später V geworden. Er sei zu keinem Zeitpunkt versetzt worden. Es habe lediglich mehrfache Umbenennungen seines Arbeitsplatzes gegeben. Es habe keine Umstände gegeben, aus denen er den Schluss hätte ziehen müssen, in die PMS versetzt worden zu sein. Bis zum Jahre 2005 habe er keine Kenntnis davon gehabt, angeblich Transfermitarbeiter geworden zu sein. 14 Hinsichtlich des weitern Vorbringens der Parteien wird auf die vorbereitenden Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Entscheidungsgründe 15 Die zulässige Berufung ist nicht begründet. 16 Nach nochmaliger Überprüfung und unter Berücksichtigung der Ausführungen in dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts, betreffend den vorliegenden Rechtsstreit, tritt das Landesarbeitsgericht nunmehr der Entscheidung des Arbeitsgerichts Neubrandenburg vom 08.08.2006 nunmehr auch in der Begründung bei. Das Arbeitsgericht hatte ausgeführt, die Kündigung sei nicht sozial gerechtfertigt, da der Kläger seine Versetzung in die PSA bzw. V substantiiert bestritten habe und die Beklagte die wirksame Versetzung in die PSA nicht dargelegt bzw. bewiesen hätte. 17 Die angegriffene Kündigung ist sozialwidrig im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG, da dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, von der Beklagten noch nicht einmal ansatzweise dargelegt sind. Von der Beklagten ist im vorstehenden Rechtsstreit lediglich ausgeführt worden, der Kläger sei als Transfermitarbeiter anzusehen und habe zweimal ein zumutbares Arbeitsplatzangebot gem. § 7 Abs. 8 TV Ratio nF abgelehnt, so dass nach der Tarifnorm eine Kündigung gerechtfertigt sei. 18 Es kann dahinstehen, ob eine Tarifnorm in zulässiger Weise die Kündigungsgründe des § 1 KSchG derart erweitern kann. Die Tarifnorm ist nämlich im vorliegenden Fall auf den Kläger nicht anwendbar. Unstreitig ist die Tarifnorm nur auf Transfermitarbeiter anwendbar. Die Beklagte, die für die von ihr ausgesprochene Kündigung darlegungs- und beweispflichtig ist, hätte somit darlegen und beweisen müssen, dass der Kläger in rechtlich einwandfreier Weise zur V bzw. einer Vorgängereinrichtung der V versetzt worden ist. Dies hat sie nicht getan. Für den Zugang des Versetzungsschreibens vom 24.03.1998 ist die Beklagte beweisfällig geblieben. Das Bundesarbeitsgericht hat in der bereits genannten Entscheidung vom 18.09.2008 in Kenntnis des Vorbringens der Parteien zu der Frage der Wirksamkeit der Versetzung ausgeführt: 19 Ob und wann der Kläger "Mitarbeiter der V" geworden ist und damit die Vorschriften des TV Ratio nF Anwendung finden, kann anhand der bisherigen Feststellungen nicht beurteilt werden. Allein aus dem vom Landesarbeitsgericht herangezogenen Umstand, dass der Kläger sich 1998 gegen eine nicht näher gekennzeichnete "Abordnung" gewandt hat, kann weder entnommen werden, dass, noch auf welchem vertragsrechtlich nachvollziehbaren Wege, der Kläger "Transfermitarbeiter" wurde und was dies für seine Rechtsstellung (Vertragsinhalt) bedeutete. Ebenso wenig ist angesichts des Umstandes, dass der Kläger der Beklagten seit 1998 immer wieder mitgeteilt hat, er sehe sich nicht als "Transferarbeitnehmer", ersichtlich, inwiefern daraus entnommen werden soll, der Kläger habe ein Recht verwirkt, die Unwirksamkeit einer Versetzung geltend zu machen. 20 Diesen Ausführungen schließt sich das Landesarbeitsgericht nunmehr an. Wenn der Kläger bereits 1998 sich gegen eine Versetzung gewendet hat, kann von einer einverständlichen Versetzung nicht mehr die Rede sein. Dass der Kläger gegen die Versetzung nicht geklagt hat, ist dabei unerheblich, da es eine Klagefrist gegen Versetzungen nicht gibt. Die Versetzung könnte zwar auch ohne Einverständnis des Klägers wirksam gewesen sein. Hierzu wäre jedoch erforderlich gewesen, dass die Beklagte substantiiert vorgetragen hätte, dass der vorhergehende Arbeitsplatz des Klägers ersatzlos weggefallen wäre. Hierfür fehlt jeder Vortrag. 21 Weitere Umstände als die bereits dem Bundesarbeitsgericht vorliegenden Tatsachen, die auf eine Verwirkung des Rechts schließen könnten, die Unwirksamkeit der Versetzung geltend zu machen, sind von der Beklagten nicht genannt worden. Soweit sie genannt worden sind, reichten sie dem Bundesarbeitsgericht ersichtlich nicht aus. Dem schließt sich das Landesarbeitsgericht an. 22 Dem steht auch die Entscheidung des BAG – 9 AZR 747/06 – nicht entgegen. In diesem Fall ist festgestellt worden ist, dass der Kläger seinen Arbeitsplatz konkret verlieren werde und sich zunächst selbst für eine Versetzung zum Betrieb V unter Ablehnung eines anderen Dauerarbeitsplatzes entschieden hatte. Damit ist der Fall mit dem vorliegenden Sachverhalt nicht vergleichbar. 23 Entsprechendes gilt für die Entscheidung vom 28.11.2007 – 6 AZR 390/07 –. Auch in diesem Verfahren war unstreitig, dass der dortige Kläger wegen des Wegfalls seines Arbeitsplatzes zu V versetzt worden war. 24 Zu dem Wegfall des Arbeitsplatzes fehlt im vorliegenden Fall jeglicher substantiierter Vortrag. Hierauf ist die Beklagte in der mündlichen Verhandlung auch hingewiesen worden. Die Beklagte hatte lediglich in der Klageerwiderungsschrift einen rationalisierungsbedingten Wegfall des Arbeitsplatzes schlagwortartig behauptet. Der Kläger hat daraufhin erwidert, er sei nie zu V versetzt worden, er sei seit Jahren unverändert als Monteur im Außendienst mit Montage- und Entstörungsarbeiten beschäftigt (Blatt 214 d. A.). 25 Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 5, 91, 97 ZPO. 26 Zur Zulassung der Revision gem. § 72 Abs. 2 ArbGG bestand kein Anlass.