5 Sa 104/09

Tenor 1. Die Berufung wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. 2. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand 1 Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass die Befristung des zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrages unwirksam ist. 2 Die Klägerin wurde von der Beklagten erstmals mit Arbeitsvertrag vom 24. Juli 2006 ab 25. Juli 2006 bis zum 24. Juli 2008 als Physiotherapeutin mit 50 von 100 der durchschnittlichen regelmäßigen Arbeitszeit eingestellt. Versuche der Klägerin, das Arbeitsverhältnis über den 24. Juli 2008 hinaus zu verlängern, blieben zunächst erfolglos. Die Klägerin meldete sich daher ab dem 25. Juli 2008 bei der Arbeitsagentur arbeitssuchend. Erst am 7. August 2008 haben die Parteien erneut einen befristeten Arbeitsvertrag für die Zeit bis zum 31. Dezember 2009 abgeschlossen, den sie als Änderungsvertrag bezeichnet haben, und der unter dem Datum des 24. Juli 2008 unterzeichnet wurde (Kopie Blatt 10 f d. A., es wird Bezug genommen). 3 Die Klägerin wird weiterhin in der Physiotherapie des Klinikums als Physiotherapeutin eingesetzt. Im Klinikum arbeiten um die 20 Physiotherapeuten. Es gibt mehrere Räume mit speziellen Geräten, die den Physiotherapeuten für ihre Zwecke zur Verfügung stehen. Außerdem gibt es eine betriebliche Hierarchie innerhalb der Physiotherapeuten und zwar sowohl innerhalb der einzelnen Kliniken, in denen dieses Personal eingesetzt wird als auch fachklinikübergreifend eine leitende Physiotherapeutin für den gesamten Bereich der Beklagten. 4 Die weitere Beschäftigung der Klägerin war nicht ganz selbstverständlich, weil sich das gesamte Klinikum in einer durch Kostendruck erzwungenen Reorganisationsphase befindet. In diesem Zusammenhang ist bereits seit längerem geplant, den gesamten Bereich der Physiotherapie im gesamten Klinikum "auszugründen". Der Begriff der Ausgründung knüpft an einen Beschäftigungssicherungstarifvertrag ("Tarifvertrag zur Zukunftssicherung der Universitätskliniken R. und G. im Tarifverbund Nord" nebst örtlicher Anwendungsvereinbarung für den Standort R.) an, in dem das Klinikum von Anfang 2008 bis Ende 2011 auf "Neu-, Um- und Ausgründungen" mit Ausnahme einiger benannter Bereiche, zu denen auch die Physiotherapie gehört, verzichtet hat. 5 Zum Zeitpunkt der Verlängerung des befristeten Arbeitsvertrages bzw. seines Neuabschlusses im Sommer 2008 stand aus unternehmerischer Sicht fest, dass der Bereich der Physiotherapie zum 31. Dezember 2009 ausgegliedert worden sein soll. Die Planung der Umsetzung dieses Ziel war allerdings noch offen. Es wurden verschiedene Wege erwogen, unter anderem auch die Übertragung der unternehmerischen Verantwortung für diesen Bereich auf einen externen Unternehmer. 6 Die Klägerin hält die Befristung für ungerechtfertigt und hat am 21. Oktober 2008 unter anderem Entfristungsklage erhoben. 7 Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 27. Januar 2009 der Befristungskontrollklage stattgegeben und die weitere Klage abgewiesen. Der klagabweisende Teil des arbeitsgerichtlichen Urteils ist in Rechtskraft erwachsen. Auf dieses Urteil wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes vor dem Arbeitsgericht Bezug genommen. 8 Der Beklagten ist das arbeitsgerichtliche Urteil zugestellt worden am 6. März 2009. Sie hat gegen das arbeitsgerichtliche Urteil, soweit es der Klage statt gegeben hat, mit Schriftsatz vom 24. März 2009 Berufung eingelegt (Eingang bei Gericht noch am selben Tag per Fax) und diese nach rechtzeitig beantragter und gewährter Fristverlängerung innerhalb der Frist mit Schriftsatz vom 8. Juni 2009, Gerichtseingang per Fax am selben Tag, begründet. 9 Die Beklagte verfolgt auch im Berufungsrechtszug ihr Begehren auf Klagabweisung weiter. 10 Die Beklagte vertritt die Auffassung, die Befristung des auf den 24.07.2008 datierten Arbeitsvertrages sei wirksam. Ein Sachgrund für die Befristung des Arbeitsvertrages sei gegeben. Die Beklagte plane den Bereich Physiotherapie zum 31.12.2009 auszugliedern. Für die Beschäftigung der Klägerin über diesen Zeitraum hinaus sei bei der Beklagten deshalb kein Raum. Deshalb liege ein sicher ausmachbarer, vorübergehender Arbeitsbedarf vor, der die Befristung des streitgegenständlichen Arbeitsverhältnisses bis zum 31.12.2009 rechtfertige. 11 Die Beklagte beantragt, 12 unter Abänderung des noch rechtshängigen Teils des arbeitsgerichtlichen Urteils die Klage abzuweisen. 13 Die Klägerin beantragt, 14 die Berufung zurückzuweisen. 15 Die Klägerin verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil mit rechtlichen Ausführungen. 16 Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrages wird auf die überreichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen. Entscheidungsgründe 17 Die dem Gegenstand nach ohne weiteres statthafte Berufung, die auch im Übrigen keinen Zulässigkeitsbedenken begegnet, ist in der Sache ohne Erfolg. 18 Zutreffend hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass die Befristungsabrede im Arbeitsverhältnis der Parteien einer gerichtlichen Kontrolle nicht Stand hält. Die zutreffenden Erwägungen des Arbeitsgerichtes macht sich das Berufungsgericht zu Eigen. Die wortreichen Ausführungen der Beklagten im Berufungsrechtszug rechtfertigen eine andere Entscheidung nicht. I. 19 Die Befristungsabrede der Parteien aus dem Änderungsvertrag, der unter dem Datum des 24. Juli 2008 abgeschlossen wurde, ist unwirksam. Der Arbeitsvertrag gilt daher als auf unbestimmte Zeit geschlossen (§ 16 Teilzeit- und Befristungsgesetz - TzBfG). Nach § 14 Absatz 1 Satz 1 TzBfG ist die Befristung eines Arbeitsvertrages zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Nach Lage der Dinge könnte die Befristung allenfalls - wie auch von der Beklagten angenommen - nach § 14 Absatz 1 Ziff. 1 TzBfG sachlich gerechtfertigt sein. Danach ist die Befristung eines Arbeitsverhältnisses möglich, wenn der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht. Das kann vorliegend nicht festgestellt werden. 20 Die Beklagte vertritt die Auffassung, der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung bestehe nur vorübergehend, weil sie plane den Bereich, in dem die Klägerin tätig ist, spätestens zum 31. Dezember 2009 auszugründen. Mit diesem Sachvortrag kann ein lediglich vorübergehender betrieblicher Bedarf nach der Arbeitskraft der Klägerin nicht dargelegt werden. Denn allein das unternehmerische Ziel der Ausgründung lässt noch keinen Rückschluss darauf zu, ob zum geplanten Zeitpunkt noch ein Bedarf für die Arbeitsleistung der Klägerin vorhanden sein wird. Denn dies hängt davon ab, in welcher Weise die Ausgründung vorgenommen werden soll. Erst die Kenntnis der Umsetzungsplanung für das gesetzte Ziel ermöglicht es, Aussagen über den zukünftigen Bedarf an Arbeitskraft zu treffen. Da die Umsetzungsplanung zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch nicht vorhanden war, liegt kein Fall des vorübergehenden Bedarfs nach der Arbeitsleitung der Klägerin vor. 21 Sollte die Ausgründung in der Weise erfolgen, dass die Beklagte die betrieblichen Strukturen wie vorhanden belässt und lediglich die unternehmerische Verantwortung auf einen anderen Rechtsträger überträgt, ändert sich an dem betrieblichen Bedarf nach Arbeitskraft gar nichts. Der Bedarf fällt lediglich nicht mehr bei der Beklagten, sondern bei dem neuen Arbeitgeber an. Dies ist aber kein Fall des Wegfalls des Bedarfs, da in diesem Falle die Arbeitsverhältnisse per Gesetz nach § 613a BGB auf den neuen Inhaber übergehen und nunmehr aus dessen Sicht bewertet werden muss, ob der Bedarf nach der Arbeitskraft der Klägerin nur vorübergehend besteht. 22 Der sachliche Grund für eine Befristung kann - wie das Arbeitsgericht zutreffend betont hat - nicht allein in einem geplanten Betriebsteilübergang liegen, da dies zu einer Umgehung des § 613a Absatz 1 BGB führen würde (LAG Hamburg Urteil vom 12. Juni 2008 - 8 Sa 17/08 -; BAG Urteil vom 2. Dezember 1998 - 7 AZR 579/97 - NZA 1999, 926; LAG Niedersachsen Urteil vom 13. September 2007 - 4 Sa 1764/06 -; vgl. auch Öttger in: EwiR 1999, 877). Dass es sich bei dem "Organisationsbereich" Physiotherapie (Begriff aus der Klageerwiderung, hier Blatt 19 d. A.) um eine wirtschaftliche Einheit mit zugeordneten Betriebsmitteln und einer Ordnung der dort beschäftigten Arbeitnehmer handelt, kann aufgrund der in der mündlichen Verhandlung mitgeteilten und im Tatbestand wiedergegebenen ergänzenden Feststellungen nicht in Zweifel gezogen werden. II. 23 Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens, da das Rechtsmittel ohne Erfolg geblieben ist. 24 Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen der Zulassung aus § 72 ArbGG nicht erfüllt sind.