5 TaBV 10/09

Tenor 1. Die Beschwerde der beteiligten Arbeitgeberin wird zurückgewiesen. 2. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. Gründe A. 1 Die Beteiligten streiten um die Frage, ob die Überlassung von ursprünglich vier und inzwischen noch drei Beschäftigten der Arbeitgeberin (Beteiligte zu 2) an die Bundesagentur für Arbeit der Beteiligung durch den Betriebsrat (Beteiligter zu 1) unterliegt. 2 Die Beteiligte zu 2) ist ein Tochterunternehmen der Deutschen Telekom AG, das Callcenter-Dienstleistungen erbringt und in acht Regionen aufgeteilt ist. Die Kundenniederlassung Nordost, in der seinerzeit noch etwa 1.400 Beschäftigte tätig waren, erstreckt sich über die Bundesländer Berlin, Brandenburg und Mecklenburg-Vorpommern. Der Beteiligte zu 1) und Antragsteller ist der für diese Kundenniederlassung gebildete Betriebsrat. 3 Die Arbeitgeberin verfügt über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG; Kopie Blatt 139 d. A., es wird Bezug genommen). Auf dieser Basis hat sie im Herbst 2008 vier ihrer Beschäftigten auf eigenen Wunsch für zwei Jahre an die Bundesagentur ausgeliehen. Im Einzelnen handelt es sich um folgende Mitarbeiterinnen und Zeiträume: 4 B. P. vom 02.09.2008 bis 01.09.2010 K. B. vom 06.10.2008 bis 05.10.2010 A. M. vom 10.11.2008 bis 09.11.2010 K. S. vom 17.11.2008 bis 16.11.2010 5 Die Maßnahmen sind keine Einzelfälle. Die Einsätze von Beschäftigten der Arbeitgeberin oder von anderen Unternehmen der DTAG beruhen vielmehr auf der unternehmerischen Entscheidung der Arbeitgeberin und ihrer Konzernmutter, Beamten und Arbeitnehmern der Konzerngesellschaften der DTAG Beschäftigungsmöglichkeiten bei der Bundesagentur als Arbeitgeber anzubieten, wo Arbeitsplatzperspektiven im konkreten Fall bei den einzelnen Gesellschaften nicht geboten werden können. Beschäftigte, die an einer Tätigkeit bei der Bundesagentur Interesse haben, können sich freiwillig bei den Vivento-Vermittlern (DTAG) melden, die die Organisation der Vermittlung eines Postens bei der Bundesagentur übernommen haben. Dort wird dann ein Profil des Mitarbeiters erstellt, mit dem der Arbeitnehmer bei der Bundesagentur vorgestellt wird. Die Auswahl der Interessenten erfolgt durch die Bundesagentur selbst, darauf hat die beteiligte Arbeitgeberin keinen Einfluss. Wenn die Bundesagentur sich für einen Interessenten entschieden hat, wird er im Wege der Arbeitnehmerüberlassung für einen befristeten Zeitraum bei der Bundesagentur tätig. Dies erfolgt regelmäßig mit dem Ziel, daraus möglichst eine unbefristete Tätigkeit entstehen zu lassen, um dem Mitarbeiter eine echte Arbeitsplatzalternative anbieten zu können. 6 Während der Zeit der Überlassung werden die Beschäftigten weiterhin von der Arbeitgeberin vergütet. Diese bekommt die Entgeltkosten von der Bundesagentur ersetzt. Der bisherige Arbeitsplatz der Beschäftigten bei der Arbeitgeberin wird nicht für den Fall der Rückkehr freigehalten; vielmehr wird er - soweit dazu ein Bedarf besteht - neu besetzt. Nach Auskunft der beteiligten Arbeitgeberin wird die Lizenz zur Arbeitnehmerüberlassung nur im Rahmen solcher Maßnahmen benötigt und eingesetzt, die letztlich dazu dienen, den Konzernbeschäftigten Arbeitsplatzalternativen in anderen Unternehmen anzubieten. 7 Der Betriebsrat meint, der Vorgang der Entbindung des Mitarbeiters aus seiner derzeitigen Arbeitaufgabe und seine Verleihung an die Bundesagentur müsse als Versetzung im Sinne von §§ 95, 99 BetrVG angesehen werden. Außergerichtlich hat er daher Auskunft verlangt und sein Beteiligungsrecht geltend gemacht. Die Arbeitgeberin hat Auskunft erteilt, sich jedoch geweigert, den Betriebsrat nach § 99 BetrVG zu beteiligen. 8 Der Betriebsrat hat daher im Januar 2009 das vorliegende Beschlussverfahren anhängig gemacht. Das Arbeitsgericht hat mit Beschluss vom 9. Juni 2009 (1 BV 1/09) dem Antrag des Betriebsrats entsprochen und wie folgt entschieden: 9 1. Der Beteiligten zu 2) wird aufgegeben, die Versetzung in eine Tätigkeit im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung bezüglich der Arbeitnehmerinnen 10 a. B. P. vom 02.09.2008 - 01.09.2010 b. K. B. vom 06.10.2008 - 05.10.2010 c. A.M. vom 10.11.2008 - 09.11.2010 sowie d. K. S. vom 17.11.2006 - 16.11.2010 11 aufzuheben. 12 2. Für jeden Tag der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung aus 1. zwei Wochen nach Rechtskraft des Beschlusses über den Antrag zu 1. wird der Beteiligten zu 2) ein Zwangsgeld in Höhe von 250 EUR pro Tag der Zuwiderhandlung und Arbeitnehmerin angedroht. 13 Mit der rechtzeitig eingelegten und rechtzeitig begründeten Beschwerde verfolgt die Arbeitgeberin ihr Ziel der Antragsabweisung weiter. 14 Das Arbeitsgericht gehe von einem falsch verstandenen Versetzungsbegriff aus. Eine Versetzung liege nach § 95 Absatz 3 BetrVG nur dann vor, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die neue Arbeit zuweise. Das sei hier gerade nicht der Fall. Denn die hier betroffenen Arbeitnehmerinnen hätten sich freiwillig und aus eigenem Antrieb um die Überlassung an die Bundesagentur bemüht. Selbst wenn man von einer Zuweisung der neuen Tätigkeit durch die Arbeitgeberin ausgehen wolle, liege im Ergebnis doch keine Versetzung vor, da nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine Beteiligung ausscheide, wenn der Arbeitnehmer seiner Versetzung in einen anderen Betrieb zustimme. Das sei für mehrere Betriebe eines Unternehmens vom Bundesarbeitsgericht bereits so entscheiden worden (Verweis auf Beschluss vom 20.09.1990 - 1 ABR 37/90 -) und gelte erst Recht, wenn es sich um den Betrieb eines anderen Unternehmens handele. Insoweit lasse sich auch eine Parallele zu der - nicht beteiligungspflichtigen - bloßen Freistellung des Arbeitnehmers ziehen, die nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht als Versetzung anzusehen sei, da sie sich in der Entbindung von den Arbeitsaufgaben erschöpfe und keine Zuweisung einer neuen Arbeit beinhalte. 15 Die Arbeitgeberin beantragt, 16 den Beschluss des Arbeitsgerichts Rostock vom 9. Juni 2009 abzuändern und den Antrag zurückzuweisen. 17 Der Betriebsrat beantragt, 18 die Beschwerde zurückzuweisen. 19 Der Betriebsrat verteidigt den ergangenen Beschluss mit Rechtsargumenten. Er betont, eine Gleichstellung der vorliegenden Maßnahme mit der Versetzung von einem Betrieb eines Arbeitgebers zu einem anderen seiner Betriebe sei nicht möglich, da vorliegend wegen der gewählten Konstruktion über die Arbeitnehmerüberlassung noch gar nicht feststehe, ob die Arbeitnehmerinnen endgültig ausscheiden würden. So bleibe er auch - möglicherweise neben dem Personalrat bei der Bundesagentur - für diese Beschäftigten zuständig. Greifbar sei daher einzig der Umstand, dass die Kolleginnen, die bisher Arbeitsplätze im Betrieb der Arbeitgeberin bekleidet hätten, diese aufgeben mussten und nunmehr der Abteilung Arbeitnehmerüberlassung der Arbeitgeberin zugeordnet seien. Dies sei - wie vom Arbeitsgericht zutreffend erkannt - eine wesentliche Änderung der Art der Arbeit und löse daher das Beteiligungsrecht bei Versetzungen nach § 99 BetrVG aus. 20 Wegen der Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle verwiesen. B. 21 Das Beschlussverfahren wird hiermit nach § 83a Absatz 2 ArbGG eingestellt, soweit es die Arbeitnehmerin B. P. betrifft. Die Beteiligten haben insoweit im Anhörungstermin das Verfahren für erledigt erklärt, da Frau P. inzwischen aufgrund eines Aufhebungsvertrages aus dem Unternehmen ausgeschieden ist. C. 22 Die Beschwerde ist nicht begründet. Das Beschwerdegericht schließt sich den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts ausdrücklich an. Der beteiligte Betriebsrat kann nach § 101 Satz 1 BetrVG verlangen, dass die Arbeitgeberin die ohne seine Zustimmung vorgenommenen Versetzungen der Mitarbeiterinnen B., M. und S. in eine Beschäftigung als Leiharbeitnehmerin rückgängig macht, da es sich insoweit um Versetzungen im Sinne von § 99 BetrVG handelt, für die die notwendige Zustimmung des Betriebsrats nicht vorliegt. 23 Führt der Arbeitgeber eine personelle Maßnahme im Sinne des § 99 Absatz 1 Satz 1 BetrVG ohne Zustimmung des Betriebsrats durch, so kann der Betriebsrat beim Arbeitsgericht beantragen, dem Arbeitgeber aufzugeben, die personelle Maßnahme aufzuheben (§ 101 Satz 1 BetrVG). Das ist hier der Fall. 24 Unter einer Versetzung im betriebsverfassungsrechtlichen Sinne ist jedenfalls die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs zu verstehen, wenn die Maßnahme für mehr als einen Monat geplant ist (§ 95 Absatz 3 Satz 1 BetrVG). Der Arbeitsbereich im Sinne des Gesetzes wird durch Aufgabe und Verantwortung des Arbeitnehmers sowie die Art seiner Tätigkeit und ihre Einordnung in den Arbeitsablauf des Betriebs bestimmt. Das ergibt sich indirekt aus § 81 Absatz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 BetrVG. Der Begriff der des Arbeitsbereichs ist demnach räumlich und funktional zu verstehen; er umfasst neben dem Ort der Arbeitsleistung auch die Art der Tätigkeit und den gegebenen Platz in der betrieblichen Organisation (BAG 17. Juni 2008 - 1 ABR 38/07 - AP Nr. 47 zu § 99 BetrVG 1972 = DB 2008, 2771 m. w. N; LAG Mecklenburg-Vorpommern 9. März 2010 - 5 TaBV 12/09 -). Die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs im Sinne von § 95 Absatz 3 BetrVG liegt demnach vor, wenn sich das Gesamtbild der bisherigen Tätigkeit des Arbeitnehmers so verändert hat, dass die neue Tätigkeit vom Standpunkt eines mit den betrieblichen Verhältnissen vertrauten Beobachters als eine "andere" anzusehen ist (BAG 11. Dezember 2007 - 1 ABR 73/06 - NZA-RR 2008, 353). Dies kann sich aus dem Wechsel des Inhalts der Arbeitsaufgaben und der mit ihnen verbundenen Verantwortung ergeben, kann aus einer Änderung der Art der Tätigkeit, das heißt der Art und Weise folgen, wie die Arbeitsaufgabe zu erledigen ist, und kann mit einer Änderung der Stellung und des Platzes des Arbeitnehmers innerhalb der betrieblichen Organisation durch Zuordnung zu einer anderen betrieblichen Einheit verbunden sein (BAG 17. Juni 2008 aaO; LAG Mecklenburg-Vorpommern aaO). 1. 25 Die beteiligte Arbeitgeberin hat den Arbeitnehmerinnen B., M. und S. den bisherigen Arbeitsbereich dauerhaft entzogen und ihnen einen anderen Arbeitsbereich im Sinne des Gesetzes übertragen. Die Stellung der Arbeitnehmerinnen innerhalb der betrieblichen Organisation hat sich dadurch erheblich geändert. Der Einsatz als Leiharbeitnehmer erfolgt außerhalb des bisherigen Betriebs. Das Direktionsrecht wird zumindest teilweise von einem Dritten, dem Entleiher, ausgeübt. Die Arbeitsleistung wird in einer anderen betrieblichen Organisation erbracht. 2. 26 Die Arbeitgeberin hat den betroffenen Arbeitnehmerinnen den neuen Arbeitsbereich auch "zugewiesen" im Sinne von § 95 Absatz 3 BetrVG. 27 Bei den Sachverhalten, die man landläufig unter dem Begriff der Versetzung versteht, gibt es Grenzbereiche, die über den gesetzlich gemeinten Versetzungsbegriff hinausgehen. Insbesondere ist anerkannt, dass die bloße Freistellung des Arbeitnehmers von seinen Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis, um ihm eine Tätigkeit bei einem anderen Arbeitgeber zu ermöglichen, im Regelfall keine Versetzung darstellt. Erfolgt allerdings die Freistellung im Interesse des Arbeitgebers, damit der Arbeitnehmer eine auch von seinem Arbeitgeber gewünschte andere Tätigkeit aufnehmen kann, ist der Tatbestand der Zuweisung im Sinne von § 95 Absatz 3 BetrVG noch erfüllt (BAG 19. Februar 1991 - 1 ABR 36/90 - BAGE 67, 236 = AP Nr. 26 zu § 95 BetrVG 1972 = DB 1991, 1627). 28 Legt man dieses Grenzkriterium an den vorliegenden Fall an, muss man noch von einer Zuweisung der neuen Tätigkeit durch die Arbeitgeberin ausgehen. a) 29 Das liegt auf der Hand, wenn man mit dem Arbeitsgericht den Lebenssachverhalt gedanklich in die Versetzung der Arbeitnehmerinnen von ihrem Stammarbeitsplatz in eine gedachte Abteilung Arbeitnehmerüberlassung bei der Arbeitgeberin und in die dann folgende Weisung, als Leiharbeitnehmerin bei der Bundesagentur tätig zu werden, aufspaltet. 30 Denn die Versetzung vom Stammarbeitsplatz in die nur gedanklich vorhandene Abteilung Arbeitnehmerüberlassung vollzieht sich innerhalb des Betriebes der Arbeitgeberin. Für die Übertragung eines anderen Arbeitsbereichs innerhalb eines Betriebes kommt es aber nicht darauf an, ob der betroffene Arbeitnehmer der Versetzung zugestimmt hat. Da der Arbeitgeber der Herr und Gestalter seines Betriebes ist, muss davon ausgegangen werden, dass alle Vorgänge, die zu einem anderen Arbeitsbereich innerhalb des Betriebes führen, als in seinem Interesse stehend betrachtet werden. In diesen Fällen bedarf daher das Merkmal der Zuweisung keiner besonderen Beachtung. Mit anderen Worten: Da das Mitbestimmungsrecht nicht nur im Interesse des versetzten Arbeitnehmers, sondern auch im Interesse der übrigen Mitarbeiter, d. h. der Belegschaft, besteht, ist es von einem Einverständnis grundsätzlich unabhängig (BAG 18. Februar 1986 - 1 ABR 27/84 - BAGE 51, 151 = AP Nr. 33 zu § 99 BetrVG 1972 = NZA 1986, 616). b) 31 Aber selbst dann, wenn man mit der Arbeitgeberin den Sachverhalt als eine Einheit betrachtet, kann im Ergebnis nichts anderes gelten. Denn die Arbeitgeberin verfolgt mit der Ausleihe ihrer Arbeitnehmer an die Bundesagentur auch ein eigenes Interesse. So hat sie diese Möglichkeit der Arbeitsaufnahme auf höchster Ebene selbst organisiert, um Beschäftigungsmöglichkeiten anzubieten, "wo Arbeitsplatzperspektiven im konkreten Fall bei den einzelnen Gesellschaften nicht geboten werden können". Mit anderen Worten: Die Maßnahme dient auch dem Abbau des bei der Arbeitgeberin und ihrer Konzernmutter noch vorhandenen strukturellen Personalüberhangs. 3. 32 Das Beteiligungsrecht des Betriebsrats ist vorliegend auch nicht durch eine etwa notwendige teleologische Reduktion des Anwendungsbereiches von § 99 BetrVG im Falle von Versetzungen ausgeschlossen. 33 Nicht mitbestimmungspflichtig ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine Versetzung in einen anderen Betrieb desselben Unternehmens, die zum einen auf Dauer und zum anderen auf Wunsch des Arbeitnehmers erfolgt (BAG 20. September 1990 - 1 ABR 37/90 - BAGE 66, 57 = AP Nr. 84 zu § 99 BetrVG 1972 = NZA 1991, 195). Diese Rechtsprechung beruht auf einer teleologischen Reduktion des Anwendungsbereichs des Beteiligungsrechts bei Versetzungen. Das Bundesarbeitsgericht betont in der vorgenannten Entscheidung, dass das Beteiligungsrecht an sich auch in solchen Fällen gegeben sein müsste, da der Betriebsrat auch die Interessen der verbleibenden Belegschaft zu vertreten habe. Eine Beteiligung scheide aber aus, da der Betriebsrat das endgültige Ausscheiden eines versetzungswilligen Arbeitnehmers aus einem Betrieb nicht verhindern könne. Beispielsweise könnte der Arbeitgeber mit dem Arbeitnehmer einen Aufhebungsvertrag und sogleich einen neuen Arbeitsvertrag für den anderen Betrieb schließen, um damit das Mitbestimmungsrecht zu umgehen, oder der Arbeitnehmer könnte mit dem Arbeitgeber für den neuen Standort einen neuen Arbeitsvertrag abschließen und alsdann das bisherige Arbeitsverhältnis durch Eigenkündigung beenden. Da also der Betriebsrat das Ausscheiden letztlich nicht verhindern könne, würde ein dennoch gegebenes Beteiligungsrecht häufig ins Leere laufen; der Versetzungsbegriff sei daher einschränkend auszulegen. 34 Eine mit dem vom Bundesarbeitsgericht (aaO) entschiedenen Sachverhalt vergleichbare Situation ist vorliegend nicht gegeben. Es gibt mindestens zwei wesentliche Unterschiede. 35 Zum einen sind die betroffenen Arbeitnehmerinnen nämlich noch nicht dauerhaft aus dem Betrieb ausgeschieden. Auch als Leiharbeitnehmer, die an einen anderen Arbeitgeber verliehen werden, bleiben sie Betriebsangehörige im Betrieb der hiesigen Arbeitgeberin. Ebenso wenig endet die Zuständigkeit des beteiligten Betriebsrates mit einem Wechsel in eine Tätigkeit als Leiharbeitnehmer. Er bleibt zumindest neben dem Personalrat bei der Bundesagentur für die betroffenen Arbeitnehmerinnen zuständig, wobei hier offen bleiben kann, wie die Zuständigkeiten der beiden beteiligten Belegschaftsvertretungen gegeneinander abzugrenzen ist. Zum anderen steht derzeit noch gar nicht fest, ob die betroffenen Arbeitnehmerinnen überhaupt aus den Diensten der Arbeitgeberin ausscheiden werden und zu welchem Zeitpunkt dies gegebenenfalls sein wird. 36 Die von der Arbeitgeberin gesehene Parallele zu dem Fall, über den das BAG am 20. September 1990 (aaO) entschieden hatte, wäre also erst dann gegeben, wenn die betroffenen Arbeitnehmerin im Herbst 2010 nach erfolgreicher Tätigkeit im Status eines Leiharbeitnehmers von der Bundesagentur das Angebot zur Übernahme bekommen und sie deshalb an die Arbeitgeberin mit dem Wunsch auf Vertagsauflösung herantreten. D. 37 Zur Zulassung der Rechtsbeschwerde besteht angesichts der zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, die eine Lösung des Falles ermöglicht, kein Anlass.