2 TaBV 20/09

Tenor I. Die Beschwerde der Beteiligten zu 1 wird zurückgewiesen. II. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. Gründe I. 1 Die Beteiligten streiten um die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrates zur außerordentlichen Kündigung des Betriebsratsvorsitzenden. Die Beteiligte zu 1 ist Betreiberin des öffentlichen Personennahverkehrs in S.. Sie beschäftigt zusammen mit der Mecklenburger Verkehrsservice GmbH ca. 230 Arbeitnehmer, davon etwa 73 Busfahrer. Der Beteiligte zu 2 ist der gem. Betriebsrat der Beteiligten zu 1 und der Mecklenburger Verkehrsservice GmbH S.. Hinsichtlich des Sachverhaltes heißt es in dem Beschluss des Arbeitsgerichts Schwerin vom 08.12.2009 - 1 BV 17/09 - u. a. wie folgt: 2 Der Beteiligte zu 3 ist seit dem 08.04.1983 bei der Beteiligten zu 1 als Fahrzeugschlosser beschäftigt. Er ist 46 Jahre alt, geschieden und ausweislich seiner Lohnsteuerkarte 2 Kindern zum Unterhalt verpflichtet. Er gehört dem Beteiligten zu 2 seit 1993, zuletzt als dessen Vorsitzender, an. 3 Zur Ausübung der Tätigkeit bei der Beteiligten zu 1 hat der Beteiligte zu 3 eine Fahrerlaubnis zum Führen eins Busses (zuk.: FE Bus) erworben. Er geht zudem neben seiner Tätigkeit bei der Beteiligten zu 1 einer privaten Nebentätigkeit als Taxiunternehmer nach. Hierfür ist eine Fahrgastbeförderungserlaubnis zum Führen eines Taxis (zuk.: FE Taxi) erforderlich. Die FE Bus sowie die FE Taxi müssen in regelmäßigen Abständen bei der zuständigen Straßenverkehrszulassungsbehörde unter Einreichung ärztlicher Gutachten verlängert werden. Die Kosten der Verlängerung der FE Bus werden im Gegensatz zu der privat veranlassten Verlängerung der FE Taxi von der Beteiligten zu 1 übernommen. Am 28.05.2009 fand sich der Beteiligte zu 3 bei der zuständigen Straßenverkehrszulassungsbehörde für L. und S. in S., um dort die FE Bus sowie die FE Taxi zu verlängern. 4 Die Verlängerung FE Bus sowie die Verlängerung FE Taxi bedarf jeweils eines gesonderten Antrages. Ein augenärztliches Gutachten sowie ein Gutachten eines Allgemeinmediziners müssen für beide Anträge jedoch lediglich einmal eingereicht werden. Im Falle der separaten Abrechnung fallen für die Verlängerung der FE Bus Gebühren i. H. v. insgesamt 42,60 EUR, für die FE Taxi i. H. v. 38,00 EUR, insgesamt damit 80,60 EUR an. Im Falle der gemeinsamen Antragstellung und Abrechnung der Gebühren fallen diese lediglich i. H. v. insgesamt 76,30 EUR an, da dann die Gebühren für "Auskunft VZR" und die Aufstellung "Erfassung ZFER ohne Probe" i. H. v. insgesamt 4,30 EUR lediglich einmalig für beide Anträge berechnet werden. 5 Der Ablauf des Gespräches zwischen dem Beteiligten zu 3 und dem Mitarbeiter der Straßenverkehrszulassungsbehörde, dem Zeugen K., ist zwischen den Parteien im Einzelnen streitig. Im Ergebnis beantragte der Beteiligte zu 3 die Verlängerung beider FE gemeinsam und erhielt nach Bezahlung der Gebühren i. H. v. 76,30 EUR am Kassenautomaten eine von zwei ausgedruckten Einzahlungsquittungen. Eine gesonderte Gebührenaufstellung erhielt der Beteiligte zu 3 nicht. 6 Am Donnerstag, den 04.06.2009 begab sich der Beteiligte zu 3 zur Kasse bei der Beteiligten zu 1, um sich die verauslagten Gebühren erstatten zu lassen. Hierbei reichte er einen entsprechenden Antrag unter Beifügung der Einzahlungsquittung der Straßen-verkehrszulassungsbehörde i. H. v. 76,30 EUR ein. 7 Hinsichtlich des genauen Wortlautes wird auf die eingereichte Anlage ASt 2 (Bl. 32 d. A.) verwiesen. Auch das Gespräch zwischen dem Beteiligten zu 3 und der die Kasse verwaltenden Mitarbeiterin der Antragstellerin, Frau H., ist zwischen den Parteien streitig. Dem Beteiligten zu 3 wurde der Betrag i. H. v. 76,30 EUR daraufhin erstattet. 8 Dem Geschäftsführer der Beteiligten zu 1 erschien der vom Beteiligten zu 3 geltend gemachte Betrag zu hoch. Er stellte daraufhin am Freitag, den 05.06.2009 eine telefonische Nachfrage bei der Zulassungsstelle und erhielt die Auskunft, dass der Beteiligte zu 3 die FE Bus und auch die FE Taxi gemeinsam beantragt und der Betrag i. H. v. 76,30 EUR die Gebühren für die Verlängerung beider FE umfasse. Am Montag, dem 08.06.2009 übersandte die Mitarbeiterin der Zulassungsstelle, Frau D., dem Geschäftsführer der Beteiligten zu 1 eine detaillierte Gebührenaufstellung. Hinsichtlich des Wortlautes wird auf die eingereichte Anlage ASt 1 (Bl. 31 d. A.) verwiesen. 9 Am Mittwoch, den 10.06.2009 befragte der Geschäftsführer der Beteiligten zu 1 den Beteiligten zu 3 zu diesem Sachverhalt. Auch der Ablauf dieses Gesprächs ist im Einzelnen zwischen den Parteien streitig. Der Beteiligte zu 3 erklärte daraufhin, dass ihm die Tatsache, wonach mit dem verauslagten Betrag i. H. v. 76,30 EUR die Verlängerung der FE Bus und betragserhöhend die Verlängerung der FE Taxi bezahlt worden wären, nicht bewusst gewesen sei. Er sei insofern nicht vollumfassend durch den Mitarbeiter der Zulassungsstelle aufgeklärt worden. 10 Am Donnerstag, den 11.06.2009 übergab der Beteiligte zu 3 eine schriftliche Stellungnahme zu dem Vorfall ab. Hinsichtlich des genauen Wortlautes wird auf die eingereichte Anlage ASt 3 (Bl. 33 d. A.) verwiesen. 11 Im unmittelbaren Anschluss setzte sich der Geschäftsführer der Beteiligten zu 1 nochmals mit der Zulassungsstelle, dort Frau D., in Verbindung. Diese erklärte, dass grundsätzlich jeder Antragsteller eine umfassende Aufklärung erhalte, dass auch bei gemeinsamer Antragstellung die Gebühren für beide Anträge weiterhin anfallen und lediglich die Gebühren für die Auskunft VZR sowie der Aufstellung Erfassung ZFER einmalig i. H. v. 4,30 EUR gespart werden könnten. Ob dies in diesem Einzelfall auch so gewesen sei, könne jedoch lediglich der zuständige Sachbearbeiter, der Zeuge K., beantworten. Der Zeuge K. befand sich in der Zeit vom 08.06.2009 bis einschließlich 21.06.2009 im Urlaub. Ein telefonischer Rückruf des Zeugen K. während des Urlaubs war nicht möglich. 12 Am Montag, den 22.06.2009 führten der Prozessbevollmächtigte, die Prokuristin und der Geschäftsführer der Beteiligten zu 1 sowie der Zeuge K. bei der Zulassungsstelle des Landkreises L. ein Gespräch über den Ablauf der Antragstellung am 28.05.2009. Nach bestrittener Darstellung der Beteiligten zu 1 erklärte der Zeuge K. daraufhin, dass er sich an den Vorgang der Antragstellung durch den Beteiligten zu 3 noch gut erinnern könne, da er erstmals die gemeinsame Antragstellung für die Verlängerung FE Bus und FE Taxi zu bearbeiten hatte. Er fragte zunächst seine Kollegin K., ob er bei der Abrechnung etwas Besonders beachten müsse. Diese erklärte ihm, dass die Gebühren "Auskunft VZR" sowie "Aufstellung Erfassung ZFER ohne Probe" lediglich einmal erhoben werden, es im Übrigen jedoch bei den vollen Gebühren bleibe. Daraufhin sei er zu dem Beteiligten zu 3 zurückgekehrt und habe ihm die einzelne Zusammensetzung der Gebühren und die Einsparungsmöglichkeit erklärt. 13 Nachdem der Beteiligte zu 3 im Anschluss an dieses Gespräch nochmals zu den Vorgängen befragt wurde und die Aussagen des Zeugen K. abstritt, beantragte die Beteiligte zu 1 mit Schreiben vom 22.06.2009 beim Beteiligten zu 2 daraufhin die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 2 aufgrund des Verdachtes einer strafbaren Handlung durch den Beteiligten zu 3 zu Lasten der Beteiligten zu 1. Hinsichtlich des Wortlautes wird auf die eingereichte Anlage ASt 4 (Bl. 35 d. A.) verwiesen. Der Beteiligte zu 2 verweigerte am 25.06.2009 die Zustimmung zur Kündigung. Hinsichtlich des Wortlautes wird auf die eingereichte Anlage ASt 5 (Bl. 47 d. A.) verwiesen. 14 Mit der vorgenannten Entscheidung hat das Arbeitsgericht Schwerin den Antrag auf Ersetzung der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung zurückgewiesen. Von einem schwerwiegenden Verdacht einer strafbaren Handlung könne im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden. Der Zeuge K. habe lediglich auf mehrfaches Nachfragen sich erinnern können, er habe dem Beteiligten zu 3 (im Folgenden Arbeitnehmer) erklärt, dass man 4,30 EUR sparen könne. An eine umfassende Aufklärung des Arbeitnehmers über die Zusammensetzung der Gebühren habe er sich nicht erinnern können. Im Übrigen wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen. 15 Dieser Beschluss ist der Beteiligten zu 1 (im Folgenden Arbeitgeberin) am 14.12.2009 zugestellt worden. Sie hat dagegen Beschwerde eingelegt, die am 22.12.2009 beim Landesarbeitsgericht eingegangen ist. Nachdem die Beschwerdebegründungsfrist aufgrund eines rechtzeitig eingegangenen Antrages bis zum 14.03.2010 verlängert worden ist, ist die Beschwerdebegründung am 05.03.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangen. 16 Der Zeuge K. habe sich in der Besprechung am 23.06.2009 noch gut an den Vorfall erinnern können. Er habe zu diesem Zeitpunkt erst 3 1/2 Wochen zurückgelegen und es sei für ihn das erste Mal gewesen, dass eine gleichzeitige Antragstellung für die Verlängerung des Bus- und des Taxischeines vorgekommen sei. Er habe dem Arbeitnehmer ausdrücklich erklärt, dass die Gesamtabrechnung beider Anträge in Summe die Gebühren für die Verlängerung der Fahrerlaubnis Bus, die Verlängerung der Fahrgastbeförderung Taxi so die zweimalige Gebühren für die Prüfung durch örtliche Behörde ihn jeweils 5,10 EUR in Höhe von jeweils 5,10 EUR enthalte und nur die Gebühren für die "Auskunft VZR" sowie die Aufstellung und Erfassung ZFER ohne Probe einmalig eingespart würden. An eine Frage des Arbeitnehmers, ob die Gebühren für Bus und Taxi ein Preis seien, könne er sich nicht erinnern. 17 Aufgrund der Beweisaufnahme des Zeugen K. in der mündlichen Verhandlung vom 18.11.2009 bestehe ein auf objektiven Tatsachen beruhender Verdacht der Begehung einer Betrugstraftat und damit einer erheblichen Vertragsverletzung. Der Zeuge K. habe den Arbeitnehmer ausreichend aufgeklärt. Wenn er ihm gesagt habe, man könne im Fall einer gemeinsamen Abrechnung 4,30 EUR sparen, dann folge daraus zwingend, dass die gemeinsame Abrechnung nichts an der Tatsache zweier separater Anträge und damit auch zweier Gebührentatbestände ändere. 18 Das Arbeitsgericht Schwerin habe die Aussagen unvollständig gewürdigt. Auch habe der Arbeitnehmer innerhalb von 14 Tagen wechselnde Angaben zur Sache gemacht, die den Verdacht verdichtet hätten. Schließlich habe der Arbeitnehmer die Zeugin H. bedrängt, den von ihm verauslagten Betrag in Höhe von 76,30 EUR sofort rückerstattet zu bekommen. Auch dies spreche gegen den Arbeitnehmer. Im Übrigen wird auf die Beschwerdebegründung Bezug genommen. 19 Die Arbeitgeberin beantragt, 20 den Beschluss des Arbeitsgerichts Schwerin vom 08.12.2009 - 1 BV 17/09 - abzuändern und die Zustimmung des Betriebsrates zur außerordentlichen Kündigung des Betriebsratsmitgliedes Herrn L. zu ersetzen. 21 Die Beteiligten zu 2 und 3 beantragen, 22 die Beschwerde zurückzuweisen. 23 Sie treten der angefochtenen Entscheidung bei. 24 Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die vorbereitenden Schriftsätze Bezug genommen. II. 25 Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet. 26 Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann nicht nur eine erwiesene Pflichtverletzung, sondern bereits der Verdacht einer strafbaren Handlung mit Bezug zum Ar-beitsverhältnis geeignet seien, eine ordentliche Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG bzw. eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Der Verdacht einer derartigen Handlung stellt gegenüber dem Tatvorwurf einen eigenständigen Kündigungsgrund dar. Eine Verdachtskündigung kommt nur in Betracht, wenn dringende, auf objektiven Tatsachen beruhende schwerwiegende Verdachtsmomente vorliegen und diese geeignet sind, dass für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen bei einem verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zu zerstören und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhaltes unternommen hat (vgl. die Zusammenfassung im BAG vom 27.11.2008 2 AZR 98/07 m. w. N.). 27 Im vorliegenden Fall scheitert der Antrag auf Ersetzung der Zustimmung darin, dass das Gericht nicht von dringenden, auf objektiven Tatsachen beruhenden schwerwiegenden Verdachtsmomenten ausgeht. 28 Der Arbeitgeberin ist Recht zu geben, dass gegen den Arbeitnehmer einige gewichtige Umstände sprechen. Das Arbeitsgericht Schwerin hat in seiner Entscheidung die Aussage des Zeugen K. als glaubwürdig angesehen. Damit ist der Entscheidungsfindung auch das Protokoll über die Besprechung am 22.06.2009 (Blatt 125 ff. d. A.) zugrunde zu legen. Dieses Protokoll ist nur wenige Wochen nach dem fraglichen Vorfall entstanden und von dem Zeugen selbst unterzeichnet worden. Dafür, dass der Zeuge dieses Protokoll sorgfältig geprüft hat, spricht auch der Umstand, dass er an mehreren Stellen Korrekturen vorgenommen hat. Ferner hat der Zeuge in seiner gerichtlichen Vernehmung erklärt, dieses Protokoll sei zutreffend. Eine derartige Bezugnahme ist ausreichend. 29 Damit kann aber davon ausgegangen werden, dass der Zeuge K. die gebührenrechtliche Situation ausführlich geschildert hat. Wenn (und dieses wenn ist allerdings entscheidend, es wird darauf noch später zurückzukommen sein) der Arbeitnehmer dem Zeugen K. an dieser Stelle aufmerksam und unvoreingenommen zugehört hätte, hätte er auch verstehen müssen, dass in der Gesamtabrechnung die Gebühren für den Taxi- und den Busschein enthalten sein werden und sich durch die gemeinsame Antragstellung nur eine geringfügige Einsparung ergeben wird. 30 Auch kann man den Umstand, dass der Arbeitnehmer auf die Auszahlung des Zeugen gedrängt hat, dafür heranziehen, dass er eine ausführliche Prüfung des Vorganges damit vermeiden wollte. Schließlich spricht gegen den Arbeitnehmer auch noch der Umstand, dass derartige Berechtigungen erfahrungsgemäß Geld kosten und dass es außerordentlich unwahrscheinlich ist, dass eine Berechtigung kein Geld kostet, weil gleichzeitig eine andere Berechtigung begehrt wird. 31 Es gibt jedoch auch Umstände, die den Verdacht gegen den Arbeitnehmer im vorliegenden Fall entkräften. In dem Protokoll vom 22.06.2009 hat der Zeuge K. auf die Frage, ob in der Gesamtabrechnung beide Anträge die Gebühren für die Verlängerung der Fahrgastbeförderung Bus sowie die Erlaubnis Fahrgastbeförderung Taxi jeweils in voller Höhe anfallen würden geantwortet: 32 Ich legte Herrn L. ausdrücklich dar, dass die Gesamtabrechnung beider Anträge in Summe die Gebühren für die Verlängerung der Fahrerlaubnis Bus, die Verlängerung der Fahrgastbeförderung Taxi sowie zwei Mal die Gebühren für die Prüfung durch die örtliche Behörde in Höhe von jeweils EUR 5,10 enthalte und nur die Gebühren für die "Auskunft VZR" sowie die "Aufstellung und Erfassung ZFER ohne Probe" einmalig eingespart würden. 33 Wenn man hier genau zuhört, versteht man, dass die Gebühren für den Bus- und den Taxischein gesondert anfallen werden. Es ist jedoch ein Erfahrungssatz, dass Kommunikation nicht immer so reibungslos verläuft, wie es wünschenswert wäre. Die Schilderung, die der Zeuge K. abgegeben hat, ist für einen Fachmann ohne Weiteres verständlich. Für einen Laien kann sie verwirrend sein. Für einen Laien hätte eine klare Äußerung des Zeugen K. z. B. so ausgesehen, dass er ihm gesagt hätte, für den Busschein werden etwa 40,00 EUR, für den Taxischein etwa 35,00 EUR anfallen, bei gemeinsamer Antragstellung spare man 5,00 EUR, so dass insgesamt 70,00 EUR zu bezahlen seien. 34 Eine derartige Schilderung ist jedoch nicht abgegeben worden. Die Schilderung der Gebührentatbestände durch den Zeugen K. lassen es für möglich erscheinen, dass der Arbeitnehmer sein von ihm behauptetes Verständnis, er sei davon ausgegangen, die Taxigebühr sei in der Busgebühr enthalten, beibehalten hat. Dieses Verständnis mag fehlerhaft sein. Es ist jedoch für einen Laien jedoch nicht so abwegig, dass es dem Arbeitnehmer ohne Weiteres zu widerlegen sein wird. 35 Dafür, dass der Arbeitnehmer im vorliegenden Fall einem Missverständnis erlegen ist, spricht auch der Umstand, dass sein Vorgehen ausgesprochen riskant war. Wenn bei der Arbeitgeberin etwa 73 Busfahrer beschäftigt sind, fallen im Durchschnitt jährlich mehr als zehn Verwaltungsvorgänge an, in denen Arbeitnehmer sich Gebühren für die Verlängerung des Busscheines erstatten lassen. Wenn der Arbeitnehmer vorsätzlich vorgegangen wäre, wäre ihm bewusst geworden, dass er mit seinem Verhalten ein erhebliches Risiko eingegangen ist. Immerhin wollte er beinahe das Doppelte von den Gebühren erstattet haben, die bei seinen Kollegen bei ordnungsgemäßer Abrechnung angefallen sind. 36 Dem Gericht ist klar, dass dies kein zwingendes Argument ist. Auch intelligente Menschen begehen hin und wieder außerordentlich dumme Straftaten. Ist jedoch die Begehung einer Straftat schon aus anderen Gründen zweifelhaft, ist dieser Umstand mitzuberücksichtigen. Auch ist zu bedenken, dass dem Arbeitnehmer keine Abrechnung übergeben wurde, aus der ersichtlich war, dass Taxischein und Busschein getrennt berücksichtigt worden sind. 37 Entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin kann auch nicht mit Sicherheit davon ausgegangen werden, dass der Arbeitnehmer die Unwahrheit gesagt hat, wenn er behauptet, die Frage an Herrn K., ob die Verlängerung für Bus und Taxi ein Preis wäre, sei von diesem bejaht worden. Der Zeuge K. hat in der Besprechung vom 22.07. erklärt, an eine solche Frage des Arbeitnehmers könne er sich nicht erinnern. Dies ist eine schwächere Formulierung als dass er sie ausschließen könne. Im Übrigen würde auch im letzteren Fall immerhin Aussage gegen Aussage stehen. Bei der Würdigung der Gesamtumstände fällt die streitige Schilderung des Verhaltens des Arbeitnehmers bei der Auszahlung des Betrages durch die Arbeitgeberin nur geringfügig ins Gewicht. Auch wenn der Arbeitnehmer tatsächlich auf sofortige Auszahlung des Geldes gedrängt hat, ergibt sich nicht damit automatisch der Rückschluss auf die Absicht des Arbeitnehmers etwas zu verbergen zu wollen. Auch wenn ihm der Betrag sofort ausgezahlt worden ist, konnte der Arbeitnehmer nicht davon ausgehen, dass der Vorgang nicht weiter geprüft würde. 38 Eine Kostenentscheidung ist nicht erforderlich, da das Verfahren kostenfrei ist. 39 Gründe zur Zulassung der Rechtsbeschwerde gem. § 72 Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 ArbGG sind nicht ersichtlich.