2 Sa 221/14

Tenor 1. Die Berufung wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. 2. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand 1 Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung. 2 Die Beklagte betreibt in der Rechtsform einer Genossenschaft Wohnungsverwaltung und -vermietung. Im Betrieb der Beklagten sind in der Verwaltung neben der Klägerin nur die Vorstandsmitglieder Frau M. und Frau K. als Arbeitnehmerinnen tätig. Ein weiterer Mitarbeiter Herr H. ist im Wesentlichen für die Technik zuständig. Über weitere Arbeitnehmer verfügt die Beklagte nicht. 3 Die verheiratete Klägerin, die keinen aktuellen Unterhaltsverpflichtungen unterliegt, war bei der Beklagten seit April 2007 als Sachbearbeiterin in der Wohnungsverwaltung tätig. Die Klägerin hat zuletzt monatlichen 2.150,00 EUR brutto verdient zuzüglich eines Urlaubsgeldes und eines Weihnachtsgeldes, das – ohne vertragliche Regelung hierzu – jeweils in Höhe eines Bruttogehalts gezahlt wurde. 4 Im Jahr 2013 war die Klägerin etwa 16 Wochen arbeitsunfähig erkrankt. Während dieser Zeit übernahmen die Vorstandsmitglieder M. und K. die klägerischen Aufgaben. Im November 2013 zahlte die Beklagte an die Klägerin das Weihnachtsgeld lediglich in Höhe von 1.433,33 EUR brutto aus (2/3 eines Monatsgehalts). Die Klägerin hatte sich nach Überweisung des Geldes telefonisch nach dem Grund erkundigt, worauf Frau M. ihr mitgeteilt hatte, die Kürzung sei erfolgt, damit die Anderen, die die Arbeiten der Klägerin während ihrer Ausfallzeit mit erledigt hatten, fairer behandelt werden würden. Die Klägerin hatte in dem Gespräch auf der vollständigen Auszahlung bestanden, was von Frau M. im Namen der Beklagten abgelehnt wurde. Als die Klägerin allerdings ihre Forderung mit außergerichtlichem Anwaltsschreiben vom 12. Dezember 2013 (Kopie hier Blatt 12) geltend gemacht hat, ist das restliche Weihnachtsgeld in Höhe 1/3 eines Monatsgehalts umgehend nachgezahlt worden. 5 Als dann nach Ende des Urlaubs von Frau M., die Klägerin und Frau M. ab Mitte Januar 2014 wieder zusammengearbeitet hatten, hat sich das Klima des Umgangs der beiden Damen miteinander deutlich abgekühlt, wobei sich beide Damen gegenseitig vorwerfen, für die Verschlechterung des Klimas im Umgang miteinander verantwortlich zu sein. 6 Die Klägerin hatte beabsichtigt, ihren Resturlaub für das Kalenderjahr 2013 nach Ostern 2014, also Mitte bzw. Ende April 2014 zu nehmen. Dies wurde von der Beklagten in Person von Frau M. im Januar 2014 abgelehnt mit dem Hinweis darauf, dass nach dem Gesetz Resturlaub bis zum 31. März des folgenden Kalenderjahres zu nehmen sei. In diesem Zusammenhang ist unstreitig, dass das Vorstandsmitglied Frau K. im Kalenderjahr 2013 ihren Resturlaub aus dem Kalenderjahr 2012 erst nach dem 31. März genommen hatte. Außerdem wurde die Klägerin aufgefordert, Arztbesuche außerhalb ihrer persönlichen Arbeitszeit wahrzunehmen. Sollte das nicht möglich sein, sollte die Klägerin Rücksprache mit dem Vorstand nehmen bzw. die durch den Arztbesuch ausgefallene Zeit nacharbeiten. 7 Seit dem 25. Februar 2014 war die Klägerin erneut arbeitsunfähig erkrankt. Schon wenige Tage später hat die Beklagte die Stelle der Klägerin als Teilzeitstelle für die Zeit ab April 2014 neu ausgeschrieben und sich auch über die Bundesagentur für Arbeit um die Einstellung einer neuen Arbeitnehmerin bemüht. Als die Klägerin davon Kenntnis erlangt hatte, hat sie den Aufsichtsrat um Hilfe gebeten. Am 3. März 2014 ist es dann zu einer außerordentlichen Sitzung gekommen, an der unter anderem die Klägerin und auf Seiten der Beklagten der Vorstand und der Aufsichtsrat teilgenommen haben. Während dieser Sitzung hat die Beklagte der Klägerin erstmals vorgeworfen, sie habe bei zwei Wohnungsmieterinnen, die sie persönlich kenne, keine weiteren Schritte eingeleitet, obwohl diese mit der vereinbarten Ratenzahlung wegen rückständiger Mieten in Verzug geraten waren. Zu diesem Vorwurf äußerte sich die Klägerin während der Besprechung nicht. Wenige Tage später am 6. März 2014 war allerdings eine dieser Mieterinnen im Büro erschienen und hatte ihre Rückstände beglichen. 8 Da im Zusammenhang mit der erneuten Erkrankung der Klägerin ab dem 25. Februar 2014 keine Übergabe stattgefunden hat, haben Frau M. und Frau K. den Tischkalender der Klägerin eingesehen, um zu überprüfen, welche Termine der Klägerin nunmehr durch die anderen Mitarbeiterinnen wahrgenommen werden müssten. Dabei hat sich herausgestellt, dass sich die Klägerin seit dem 6. Januar 2014 die Zeiten im Kalender notiert hat, zu denen die hauptamtlichen Vorstandsmitglieder zur Arbeit erschienen, zur Pause gingen und in zwei Fällen auch, wann sie nachmittags das Büro verlassen haben. 9 Mit Schreiben vom 26. März 2014 hat die Beklagte dann das Arbeitsverhältnis der Parteien ordentlich zum 31. Mai 2014 gekündigt. 10 Die hiergegen gerichtete Klage ist beim Arbeitsgericht am 3. April 2014 eingegangen. Soweit im Berufungsrechtszug noch von Interesse hat die Klägerin Kündigungsschutz und weitere Beschäftigung begehrt. 11 Das Arbeitsgericht hat die Klage – soweit es die hier streitgegenständliche Kündigung und Weiterbeschäftigung betrifft – mit dem Anerkenntnisteil- und Schlussurteil vom 14. August 2014 (6 Ca 573/14) abgewiesen. Auf dieses Urteil wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes vor dem Arbeitsgericht Bezug genommen. 12 Mit der Berufung, die keinen Zulässigkeitsbedenken unterliegt, verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter, die Unwirksamkeit der Kündigung feststellen und die Beklagte zur Weiterbeschäftigung der Klägerin verurteilen zu lassen. 13 Die Klägerin hält die Kündigung für unwirksam, weil sie treuwidrig sei. Fälschlich sei das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass die Kündigung wegen der Erkrankung der Klägerin erfolgt sei. Das habe weder die Klägerin behauptet noch sei dies von der Beklagten so darstellt worden. Richtig sei vielmehr, dass die Kündigung wegen der Durchsetzung der Rechte der Klägerin bezüglich des Weihnachtsgeldes erfolgt ist. Die erfolgreiche Durchsetzung des vollständigen Anspruchs auf Zahlung des Weihnachtsgeldes 2013 sei eine Niederlage für Frau M. gewesen, die diese nicht habe verwinden können. Das habe die Klägerin dann nach Rückkehr der Frau M. aus dem Urlaub im Januar 2014 zu spüren bekommen, als das Klima der Zusammenarbeit merklich abgekühlt sei und man ihr bei jeder Kleinigkeit (Urlaub, Arztbesuche während der Arbeitszeit) versucht habe, Steine in den Weg zu legen. Die Kündigung verstoße daher gegen das Maßregelungsverbot aus § 612a BGB. 14 Andere Gründe für die Kündigung gebe es nicht. Der Vorwurf, sie habe fremde Dateien auf ihren Rechner kopiert, sei so unsubstantiiert vorgetragen, dass sie sich dazu nicht einlassen könne. Der Vorwurf, sie habe unberechtigt Nachsicht mit den Zahlungsrückständen der beiden Mieterinnen gezeigt, sei ungerechtfertigt; die umgehende Zahlung der Rückstände durch eine der Mieterinnen zeige doch gerade, dass die Klägerin keine ungerechtfertigte Nachsicht gezeigt habe. Auch die weiteren Vorwürfe seien nicht geeignet, die Kündigung zu rechtfertigen. 15 Die Klägerin beantragt, 16 unter Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils 17 1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch Kündigung der Beklagten vom 26.03.2014, zugegangen am 27.03.2014, zum Ablauf des 31.05.2014 endete; 18 2. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin zu unveränderten Vertragsbedingungen als Sachbearbeiterin in der Wohnungsverwaltung weiter zu beschäftigten. 19 Der Beklagte beantragt, 20 die Berufung zurückzuweisen. 21 Die Beklagte verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil. Die Kündigung sei nicht unwirksam. Sie verstoße weder gegen das Maßregelungsverbot aus § 612a BGB noch gegen das Gebot von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Die Beklagte behauptet dazu, die Kündigung sei nicht wegen der Arbeitsunfähigkeit oder der Forderung des vollen Weihnachtsgeldes ausgesprochen worden, das zeige sich schon daran, dass die Forderung nach der außergerichtlichen Aufforderung sofort beglichen worden sei. Die Beklagte bestreitet auch eine benachteiligende Behandlung der Klägerin und verweist darauf, dass die Anweisung, Arztbesuche möglichst nach Feierabend stattfinden zu lassen bzw. die Zeit nachzuarbeiten, an alle Arbeitnehmer der Beklagten gerichtet gewesen sei. Die Anweisung sei erforderlich gewesen, da sich in den letzten Jahren eine zu großzügige Handhabung eingeschlichen habe. Eine gezielte Benachteiligung der Klägerin sei auch darin nicht zu erkennen. 22 Die Beklagte behauptet, die Ausschreibung der klägerischen Stelle nach ihrer erneuten Erkrankung sei erfolgt, da nicht absehbar gewesen sei, wie lange die klägerische Erkrankung andauern würde, da die Klägerin hierzu auch nur vage Aussagen gemacht habe. Unter Berücksichtigung der Arbeitsbelastung der Mitarbeiter aus dem Vorjahr und mit Rücksicht auf die anstehenden Aufgaben sei es aus betrieblicher Sicht erforderlich gewesen, durch Einstellung einer weiteren Kraft für einen reibungslosen Ablauf zu sorgen. Zu dem Zeitpunkt, als man begonnen habe, eine weitere Kraft zu suchen, habe man noch nicht den Entschluss gefasst gehabt, das Arbeitsverhältnis zur Klägerin zu kündigen. 23 Der Kündigungsentschluss sei erst ungefähr Mitte März 2014 entstanden, als nach und nach weitere Belastungen des Arbeitsverhältnisses gewahr wurden. Dazu behauptet die Beklagte, die Klägerin habe sofort nach der Sitzung vom 3. März 2014 Kontakt mit den fraglichen Mieterinnen aufgenommen, um das Thema rückständige Zahlungen zu besprechen. Weiter behauptet die Beklagte, die Klägerin habe Dateien, die die beiden Vorstandsmitglieder M. und K. für ihre Zwecke angelegt hätten, auf ihren Computer übertragen. Das habe sich im März 2014 herausgestellt, als man den Computer der Klägerin während der krankheitsbedingten Vertretung der Klägerin verwendet habe. Die Klägerin habe diese Dateien eigenständig und ohne Genehmigung auf ihren Rechner übertragen. Auch die Kalendereintragungen mit den Arbeitszeiten der beiden Kolleginnen aus dem Vorstand der Beklagten deute darauf hin, dass die Klägerin Material zusammentragen wollte, um Druck auf ihre Kolleginnen ausüben oder sie bei der Beklagten anschwärzen zu können. 24 Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrages wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen. Entscheidungsgründe 25 Die Berufung ist nicht begründet. Es kann nicht festgestellt werden, dass die streitgegenständliche Kündigung unwirksam ist. Damit kann die Beklagte auch nicht zur Weiterbeschäftigung der Klägerin verurteilt werden. I. 26 Das Arbeitsgericht hat über den Kündigungsschutzantrag zutreffend entschieden. Die streitgegenständliche Kündigung ist nicht unwirksam, sie verstößt weder gegen das Maßregelungsverbot aus § 612a BGB noch stellt sie sich als treu- oder sittenwidrig im Sinne der §§ 138, 242 BGB dar. 1. 27 Die Kündigung vom 26. März 2014 ist nicht sozialwidrig im Sinne des § 1 Absatz 2 Kündigungsschutzgesetz (KSchG). Die Vorschriften des Ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetztes finden auf das Arbeitsverhältnis nach § 23 Absatz 1 Satz 2 KSchG keine Anwendung. Die Beklagte beschäftigt nicht mehr als 10 Arbeitnehmer. Dies ist zwischen den Parteien unstreitig. 2. 28 Die Kündigung ist auch nicht aus anderen Gründen unwirksam. 29 Bei Arbeitsverhältnissen, die nicht dem Schutz von § 1 Kündigungsschutzgesetz unterliegen, muss der Arbeitgeber bei seiner Kündigung die Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) beachten. Eine Kündigung verstößt dann gegen § 242 BGB und ist unwirksam, wenn sie aus Gründen, die von § 1 Kündigungsschutzgesetz nicht erfasst werden, Treu und Glauben verletzt. Die Vorschrift des § 242 BGB ist auf Kündigungen neben § 1 KSchG nur in beschränktem Umfang anwendbar. Das Kündigungsschutzgesetz hat die Voraussetzungen und Wirkungen des Grundsatzes von Treu und Glauben konkretisiert und abschließend geregelt, soweit es um den Bestandsschutz und das Interesse des Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes geht. 30 Über die Generalklausel des § 242 BGB darf dem Arbeitgeber der kraft Gesetzes ausgeschlossene Kündigungsschutz nicht de facto doch auferlegt werden. Eine Kündigung verstößt deshalb in der Regel nur dann gegen § 242 BGB, wenn sie Treu und Glauben aus Gründen verletzt, die von § 1 Kündigungsschutzgesetz nicht erfasst sind. Es geht vor allem darum, Arbeitnehmer vor willkürlichen oder auf sachfremden Motiven beruhenden Kündigungen zu schützen. Der Vorwurf willkürlicher, sachfremder oder diskriminierender Ausübung des Kündigungsrechts scheidet aus, wenn ein irgendwie einleuchtender Grund für die Rechtsausübung vorliegt (BAG 28. August 2003 – 2 AZR 333/02 – AP Nr. 17 zu § 242 BGB Kündigung). Daneben hat die sittenwidrige Kündigung nach § 138 BGB aber auch die gegen das Maßregelungsverbot nach § 612a BGB verstoßende Kündigung eigentlich keinen eigenen Anwendungsbereich mehr. Maßgebend ist die Frage, ob eine treuwidrige Kündigung im dargestellten Sinne vorliegt. 31 Bei Anwendung dieses Maßstabes kann nicht festgestellt werden, dass die Kündigung wegen Verstoß gegen Treu und Glauben nach § 242 BGB unwirksam ist. 32 a) Es ist bereits zweifelhaft, ob es der Klägerin gelungen ist, Indizien für das Vorliegen einer treuwidrigen Kündigung schlüssig vorzutragen. Denn zwischen der mit Anwaltshilfe erzwungenen vollständigen Zahlung des Weihnachtsgeldes Mitte Dezember 2013 und der Kündigung Ende März 2014 liegt doch ein so erheblicher Zeitraum, das die zeitliche Nähe zwischen der Wahrnehmung des Rechts und der Benachteiligung als Indiztatsache ausscheidet. Darauf hat bereits das Arbeitsgericht zutreffend hingewiesen. 33 Zu Gunsten der Klägerin könnte man von einem schlüssigen Vortrag für treuwidriges Verhalten auf Seiten der Beklagten also nur ausgehen, wenn man auch die weiteren Ereignisse im Vorlauf der Kündigung (allgemeine Verschlechterung des Arbeitsklimas, strengere Handhabung der Regeln bei der Urlaubsgewährung und bei Arztbesuchen) als Ausdruck der Benachteiligung werten könnte, die dann schließlich in die Kündigung mündete. 34 b) Für die Entscheidung des Falles kann allerdings dahinstehen, ob man die aufgezählten Elemente als Ausdruck einer Benachteiligung werten kann. Denn selbst dann, wenn man zu Gunsten der Klägerin davon ausgeht, dass sie die Indizien für eine treuwidrige Kündigung schlüssig dargelegt habe, kann nicht festgestellt werden, dass die Kündigung tatsächlich treuwidrig ist, denn das Arbeitsverhältnis war zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung Ende März 2014 auch aus anderen Gründen erheblich belastet, so dass die Feststellung nicht möglich ist, dass die Kündigung wegen der Durchsetzung des Rechts der Klägerin auf das vollständige Weihnachtsgeld im Dezember 2013 erfolgt war. 35 Zum einen ist nach Recherchen der Beklagten im März 2014 gewahr geworden, dass die Klägerin Ratenzahlungsrückstände aus vergangenen Mietschulden bei zwei Mieterinnen nicht mit dem gebotenen und sonst angewendeten Nachdruck nachgegangen war. Allein dies ist schon eine erhebliche Vernachlässigung der arbeitsvertraglichen Pflichten der Klägerin. Es kommt daher nicht darauf an, ob es der Klägerin gelungen war, nach der Konfrontation mit diesem Vorwurf am 3. März 2014 das Problem durch besonderen persönlichen Einsatz aus der Welt zu schaffen. 36 Zum anderen hat die Klägerin Kommens- und Gehenszeiten der beiden mit ihr in der Geschäftsstelle tätigen Vorstandsmitglieder heimlich in ihrem Tischkalender notiert. Es ist naheliegend, wenn die Beklagte davon ausgeht, dass dies erfolgt ist, um Verstöße gegen die Arbeitszeitregelungen dokumentieren zu können. Es liegt auch nahe, dass dies erfolgt ist, um Druck auf die Kolleginnen ausüben zu können oder aber um diese Verstöße gegebenenfalls gegenüber dem übrigen Vorstand oder dem Aufsichtsrat aufzudecken. 37 Durch die beiden geschilderten Umstände war das Arbeitsverhältnis erheblich belastet. Es kommt daher nicht darauf an, ob der weitere Vorwurf, die Klägerin habe Dateien der beiden Kolleginnen aus dem Vorstand ungerechtfertigt auf ihren Rechner kopiert, ausreichend substantiiert in den Rechtsstreit eingeführt worden ist. Aus der Belastung ergibt sich eine eigenständige Rechtfertigung der Kündigung unabhängig von der einige Monate zurückliegenden Rechtsdurchsetzung durch die Klägerin. 38 Objektiv ergibt sich eine zusätzliche Rechtfertigung der Kündigung auch aus der erneuten Arbeitsunfähigkeit der Klägerin ab 25. Februar 2014, deren Ende aus der Sicht der Beklagten nicht absehbar war. Die Arbeitsunfähigkeit fällt in eine Zeit, in der jahreszeitbedingt durch die erforderliche Abrechnung der Nebenkosten bei der Beklagten besonders viel Arbeit anfällt und daher ein Ausfall einer von drei Arbeitskräften nur schwer zu kompensieren ist. Auch dies ist bei der Gesamtbewertung zu berücksichtigen, obwohl die Beklagte mehrfach betont hat, dass zum Zeitpunkt der Neuausschreibung der klägerischen Stelle Ende Februar 2014 noch nicht der Plan bestanden habe, das Arbeitsverhältnis zu kündigen. 39 Zusammenfassend und unjuristisch formuliert kann man daher sagen, dass die Klägerin vielleicht schon richtig gelegen hat mit ihrer Vermutung, dass das Arbeitsverhältnis wohl noch bestehen würde, wenn sie es denn nicht wegen der fehlenden rund 800,00 EUR beim Weihnachtsgeld aufs Spiel gesetzt hätte. Allerdings blendet die Klägerin bei ihrer Bewertung des Geschehens aus, dass die Beklagte in der Folge der klägerischen Rechtsdurchsetzung ihrerseits nach möglichem Fehlverhalten der Klägerin gesucht hat und dabei fündig geworden ist. II. 40 Da die Klägerin mit ihrem Kündigungsschutzantrag nicht durchdringen konnte, hat sie auch keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung in dem Arbeitsverhältnis. Damit ist auch der weitere Berufungsantrag zurückzuweisen. III. 41 Die Klägerin trägt die Kosten der Berufung, da ihr Rechtsmittel ohne Erfolg geblieben ist (§ 97 ZPO). 42 Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision aus § 72 ArbGG liegen nicht vor.