4 Sa 288/12

Leitsatz: Die vorübergehende Übertragung einer höher bewerteten Tätigkeit ist an den Regeln zu messen, die der Arbeitgeber bei der Ausübung seines arbeitsvertraglichen Leistungsbestimmungsrechts entsprechend § 106 GewO einzuhalten hat.(Rn.27) 1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stralsund vom 12.09.2012 - 4 Ca 39/12 – wird auf seine Kosten zurückgewiesen. 2. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die Berufung des Klägers ist zulässig. Das Rechtsmittel ist an sich statthaft. Die Berufung wurde auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet. II. In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg, da das Arbeitsgericht den Rechtsstreit zutreffend entschieden hat. Dem Kläger sind die höherwertigen Tätigkeiten durch die Beklagte nicht dauerhaft übertragen worden. Ebenso wenig wären sie ihm bei fehlerfreier Ausübung des Ermessens der Beklagten unter Abwägung der beiderseitigen Interessen zu übertragen gewesen. Die nur vorübergehende Übertragung der aufgrund geänderter Rahmenbedingungen nunmehr höher bewerteten (Entgeltgruppe E11 TV-TgDRV) Tätigkeit eines Betriebsprüfers entspricht noch billigem Ermessen. Die Berufungskammer folgt zunächst der zutreffenden Begründung der angefochtenen Entscheidung, nimmt auf diese Bezug und macht sie sich zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen zu Eigen. Die Angriffe der Berufung rechtfertigen kein anderes Ergebnis. Das Berufungsvorbringen veranlasst zu folgenden ergänzenden Ausführungen: 1. Zwischen den Parteien besteht Einigkeit darüber, dass die dem Kläger (vorübergehend) übertragenen Tätigkeiten als Betriebsprüfer wegen der Änderung der Rahmenbedingungen nunmehr unzweifelhaft der Entgeltgruppe E11 entsprechen. Der Kläger hätte jedoch nur dann einen Anspruch auf die begehrte Feststellung, wenn ihm die höherwertigen Tätigkeiten dauerhaft übertragen worden sind oder jedenfalls bei fehlerfreier Ausübung des Ermessens der Beklagten gemäß § 315 BGB zwingend dauerhaft zu übertragen gewesen wären. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG, Urteil vom 04.07.2012, 4 AZR 759/10), der die Kammer folgt, ist die vorübergehende Übertragung einer höher bewerteten Tätigkeit an den Regeln zu messen, die der Arbeitgeber bei der Ausübung seines arbeitsvertraglichen Leistungsbestimmungsrechts (Direktionsrechts) entsprechend § 106 GewO grundsätzlich einzuhalten hat. Bei der Prüfung, ob es billigem Ermessen entspricht, diese Tätigkeit nur vorübergehend zu übertragen, ist unter Beachtung aller Umstände des Einzelfalls abzuwägen, ob das Interesse des Arbeitgebers an einer nur vorübergehenden Übertragung oder das Interesse des Arbeitnehmers an der Beibehaltung der höherwertigen Tätigkeit und gegebenenfalls einer höheren Vergütung überwiegt. Insgesamt ist eine Billigkeitskontrolle vorzunehmen, die sich bei einer vorübergehenden Übertragung höherwertiger Tätigkeiten auf mehrere Beschäftigte in einer Verwaltung sowohl auf das Gesamtkonzept als auch auf die einzelnen personenbezogenen Übertragungsverfügungen bezieht. Die Umstände für die einzelnen vorübergehenden Übertragungen höherwertiger Tätigkeit müssen vor dem Hintergrund des Gesamtkonzepts deutlich werden. Dabei stellt die Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit auf Dauer den Regelfall dar, wohingegen die vorübergehende Übertragung die Ausnahme ist und deshalb eines ausreichenden Grundes bedarf, um billigem Ermessen zu entsprechen. Allein die mögliche Unsicherheit über die Dauer der Beschäftigungsmöglichkeit mit den übertragenen höherwertigen Tätigkeiten reicht nicht aus, um die vorübergehende Übertragung der höherwertigen Tätigkeit zu Lasten des Arbeitnehmers zu rechtfertigen (vgl. BAG, a. a. O.). 2. Ausgehend von den vorstehenden Maßstäben entspricht die nur vorübergehende Übertragung der höherwertigen Tätigkeit an den Kläger noch billigem Ermessen. Bei der für die Rechtfertigung der vorübergehenden Übertragung der höherwertigen Tätigkeit durchzuführenden Interessenabwägung ist dem Kläger zwar zuzugestehen, dass eine dauerhafte Übertragung einer eingruppierungsrelevanten Tätigkeit der Regelfall ist und auch sein sollte. Allerdings geht die Kammer mit dem Arbeitsgericht und der Beklagten davon aus, dass hier eine Situation vorliegt, die ein Abweichen von diesem Grundsatz zulässt. Eine vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit ist im Grundsatz sachlich begründet und entspricht billigem Ermessen, wenn der Arbeitgeber geltend machen kann, aufgrund seiner im Zeitpunkt der Übertragung getroffenen und durch hinreichende Tatsachen gestützten Prognose werde eine dauerhafte Beschäftigung des Arbeitnehmers mit der übertragenen höherwertigen Tätigkeit nicht möglich sein. Diese Rechtsprechung ist auch auf den vorliegenden Fall anwendbar. Die Beklagte hatte nach der Feststellung, dass es sich bei einer alle neuen Aufgabenstellungen beinhaltenden Tätigkeit eines Betriebsprüfers um eine mit der Entgeltgruppe E11 zu bewertende Tätigkeit handelt, angesichts der Umorganisation und der Geschäftsoptimierungen keine Gewähr dafür, dass der Kläger dauerhaft die höherwertige Tätigkeit ausüben könne. Zum Zeitpunkt der Übertragung am 01.01.2010 war noch nicht absehbar, wie sich das weitere Stellenbesetzungsverfahren im Hinblick auf die noch durchzuführenden Stellenausschreibungen entwickeln würde. Da der Kläger keinen Anspruch aus dem Arbeitsvertrag hatte, ausschließlich als Betriebsprüfer beschäftig zu werden, wäre im Rahmen des Direktionsrechts auch der Einsatz in einer anderen der Vergütungsgruppe entsprechenden Tätigkeit möglich gewesen. Anders als in dem vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall (BAG, a. a. O.) ist der Beklagten auch kein Vorwurf der Tatenlosigkeit zu machen. Vielmehr hat sie sich auch unter Einbeziehung der Personalvertretungen redlich bemüht, den Zusammenschluss der drei Landesversicherungsanstalten unter weitgehender Berücksichtigung der Interessen aller Beteiligten im Rahmen der Geschäftsoptimierungsprozesse umzusetzen. Der Zeitraum seit 2005 ist dafür sicherlich sehr lang. Derartige Umstrukturierungsmaßnahmen bedürfen jedoch einer gewissen Zeit, insbesondere wenn die Organisationsgröße der Beklagten berücksichtigt wird. Auch ist das Ansinnen der Beklagten, die jeweiligen Mitarbeiter ihren bisherigen Eingruppierungen entsprechend einzusetzen, weder willkürlich noch rechtsmissbräuchlich, sondern dem Grunde nach auch aus Gleichbehandlungsgründen zwingend geboten. Insofern ist es auch nachvollzieh- und vertretbar, dass die Stellenbesetzungen nacheinander für die einzelnen Entgelt- bzw. Besoldungsgruppen durchgeführt wurden. Dass die Ausschreibungen der Stellen der Entgeltgruppe E11 erst im Jahr 2011 begannen, ist vom Kläger hinzunehmen. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte dieses Verfahren ungebührlich hinausgezögert und dadurch den Kläger benachteiligt hätte, sind weder ersichtlich noch vorgetragen. Die zeitlichen Abläufe erscheinen angesichts des Umfangs der zu erledigenden Aufgaben vertretbar. Schließlich kann der Beklagten nicht angelastet werden, dass die letzten vier Stellen wegen eines schwebenden Konkurrentenverfahrens nicht zeitnah besetzt werden konnten. Während der Dauer dieses Verfahrens war sie aus Rechtsgründen gehindert, die streitgegenständliche höherwertige Tätigkeit auf Dauer zu übertragen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass es zum damaligen Zeitpunkt nur vier zu besetzende Stellen gab, auf die sich fünf Mitarbeiter beworben hatten. Auch deren Interessen hatte die Beklagte im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung vor dem Hintergrund der arbeitsvertraglichen Nebenpflichten bzw. arbeitgeberseitigen Fürsorgepflicht den anderen Bewerbern gegenüber als eigenes Interesse mit einfließen zu lassen, weshalb nicht erkennbar ist, dass gerade der Kläger einen Anspruch auf die begehrte Stelle haben sollte. Entgegen der Auffassung des Klägers wirkt es sich bei der Interessabwägung nicht zu seinen Gunsten aus, dass er bereits seit dem Jahr 2000 als Betriebsprüfer tätig ist. Wie das Arbeitsgericht Stralsund rechtskräftig festgestellt hatte, war die Tätigkeit des Klägers vor den die höhere Eingruppierung rechtfertigenden Gesetzesänderungen eine Tätigkeit, die die Eingruppierung in die Entgeltgruppe E9 zur Folge hatte. Diese Zeit kann daher bei der Frage der Zumutbarkeit der Dauer der vorübergehenden Übertragung wegen der fehlenden eingruppierungsrechtlichen Vergleichbarkeit keine Berücksichtigung finden. Folglich ist die höherwertige Tätigkeit nicht als auf Dauer übertragen anzusehen. III. Die Berufung war daher mit der sich aus § 97 ZPO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen. Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Parteien streiten über die Eingruppierung des Klägers und in diesem Zusammenhang darüber, ob die tariflichen Voraussetzungen für die vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit vorliegen. Der Kläger ist seit 1992 bei der Beklagten beziehungsweise deren Rechtsvorgängerin in A-Stadt beschäftigt. Seit dem 01.02.2000 wird er nach erfolgreichem Abschluss einer Fortbildung als Betriebsprüfer eingesetzt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien kommt der Tarifvertrag für die Verbandsmitglieder der Tarifgemeinschaft der deutschen Rentenversicherung (im Folgenden: TV-TgDRV) vom 23. August 2006, welcher den BAT-TgRV-O ablöste, zur Anwendung. Der Kläger erhält Vergütung nach der Entgeltgruppe E9, entsprechend Vergütungsgruppe IVb Fg. 1a der Anlage 1a zum BAT-TgRV-O. Zum 01.10.2005 wurden die damaligen Landesversicherungsanstalten Schleswig-Holstein, Hamburg und Mecklenburg-Vorpommern zur jetzigen Beklagten zusammengeschlossen. Um die Strukturen dieser drei Träger zu vereinheitlichen, hat die Beklagte unter Beteiligung der Personalvertretungen in allen Bereichen sogenannte Geschäftsoptimierungsprozesse durchgeführt. In diesem Zusammenhang hat die Beklagte nach und nach sämtliche Stellen neu beschrieben und bewertet. Anschließend hat sie die Stellen nach Entgelt- bzw. Besoldungsgruppen gestaffelt ausgeschrieben und besetzt. Nachdem sich im Laufe der Zeit der Aufgabenumfang der Betriebsprüfer aufgrund von Gesetzesänderungen verändert hatte, bewertete die Stellenbewertungskommission der Beklagten am 28.05.2009 die Tätigkeit der Betriebsprüfer mit der Vergütungsgruppe IVa Fg. 1a BAT-TgRV. Die Beklagte nahm die Aufgabenerweiterungen zum Anlass, die Tätigkeit der Betriebsprüfer ab dem 01.01.2010 mit der Entgeltgruppe E11 TV-TgDRV zu bewerten. Dies wurde dem Kläger mit Schreiben vom 21.12.2009 mitgeteilt. Dem Kläger wurde die Tätigkeit entsprechend den der Stellenbewertung zugrunde liegenden Arbeitsvorgängen ab dem 01.01.2010 allerdings nur vorübergehend übertragen, um der laufenden Geschäftsoptimierung nicht vorzugreifen. Seitdem erhält der Kläger gemäß § 14 TV-TgDRV eine persönliche Zulage in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen seinem bisherigen Tabellenentgelt (E9) und dem Tabellenentgelt, dass sich bei dauerhafter Übertragung der Tätigkeit nach § 17 Abs. 4 TV-TgDRV (E11) ergeben hätte. Diese Differenz beträgt ca. 500,00 EUR brutto. Mit am 23.04.2010 beim Arbeitsgericht Stralsund eingeleitetem Verfahren (3 Ca 157/10) begehrte der Kläger erfolglos Vergütung nach der Entgeltgruppe E11 TV-TgDRV. Das klageabweisende Urteil vom 13.10.2010 wurde am 06.01.2011 rechtskräftig. Am 09.09.2011 bewarb sich der Kläger auf eine von insgesamt 26 mit der Entgeltgruppe E11 ausgeschriebenen Stellen als Betriebsprüfer. Im Februar 2012 wurden die ersten 22 Stellen der Entgeltgruppe E11 besetzt. Die Bewerbung des Klägers fand noch keine Berücksichtigung. Bezüglich der verbliebenen vier Stellen, für die es fünf Bewerber gab, war die Beklagte wegen eines unter dem Aktenzeichen 11 B 11/12 vor dem Verwaltungsgericht Schleswig eingeleiteten Konkurrentenverfahrens bis November 2013 gehindert, diese zu besetzen. Mit am 28.02.2012 beim Arbeitsgericht Stralsund erhobener Klage hat der Kläger erneut einen Anspruch auf Vergütung nach der Entgeltgruppe E11 TV-TgDRV -nunmehr seit dem 07.01.2011 - geltend gemacht. Zur Begründung hat der Kläger ausgeführt, dass die Übertragung der Aufgaben als Betriebsprüfer seit dem 01.01.2010 nicht nur vorübergehend, sondern dauerhaft erfolgt sei oder hätte erfolgen müssen. Es sei unbillig, die Aufgabenübertragung nur vorübergehend durchzuführen. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass der Kläger bereits seit dem Jahr 2000 als Betriebsprüfer tätig sei. Die Beklagte hat eingewandt, dass der gerichtlichen Geltendmachung des behaupteten klägerischen Anspruchs die Rechtskraft des klageabweisenden Urteils vom 13.10.2010 entgegenstehe. Im Übrigen sei die Klage unbegründet, da die vorübergehende Übertragung der höherwertigen Tätigkeit zulässig sei. Im Zusammenhang mit dem Zusammenschluss der Landesversicherungsanstalten sei sie im Einvernehmen mit den Personalvertretungen gehalten gewesen darauf zu achten, dass vor der endgültigen Übertragung höherwertiger Tätigkeiten an Mitarbeiter diese Stellen gegebenenfalls vorrangig mit der Vergütungsgruppe entsprechend bezahlten aber unterwertig beschäftigten Mitarbeitern besetzt und im Übrigen ausgeschrieben werden sollten. Das Arbeitsgericht Stralsund hat die Klage für zulässig, aber unbegründet erachtet. Die Klage sei zulässig, da Gegenstand der Klage nicht die Zuordnung der vom Kläger ausgeübten Tätigkeit in die Entgeltgruppe E11, sondern die Frage sei, ob die Übertragung der Tätigkeiten seit dem 01.01.2010 vorübergehend erfolgte. Insoweit habe sich nach dem die erste Klage abweisenden Urteil die Sachlage verändert. Allerdings sei die Klage unbegründet. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die nur vorübergehende Übertragung der höherwertigen Betriebsprüfertätigkeit verbunden mit der Zahlung einer Zulage in Höhe der Differenz zwischen der Entgeltgruppe E9 und der E11 seit dem 01.01.2010 noch billigem Ermessen nach § 106 S. 1 GewO in Verbindung mit § 315 Abs. 1 BGB entspreche. Die Interessen der Beklagten im Rahmen der Geschäftsoptimierungsprozesse würden die Interessen des Klägers an einer dauerhaften Übertragung der höher bewerteten Tätigkeit bereits ab dem 01.10.2010 überwiegen. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes und der Begründung wird auf das arbeitsgerichtliche Urteil Bezug genommen. Gegen dieses dem Kläger am 12.11.2012 zugestellte Urteil wendet er sich mit der rechtzeitig beim Landesarbeitsgericht eingelegten und begründeten Berufung. Der Kläger hält das Urteil für fehlerhaft und ist der Auffassung, dass eine nur vorübergehende Übertragung der höherwertigen Tätigkeit schon am zeitlichen Moment scheitere. Die Tätigkeit wurde zum Zeitpunkt der Klageerhebung schon länger als zwei Jahre ausgeübt und ein Ende sei nicht in Sicht gewesen. Dabei könne sich die Beklagte nicht auf die durch das Konkurrentenverfahren eingetretene Verzögerung berufen. Auch seien die Tätigkeit des Klägers als Betriebsprüfer seit 2000 sowie die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, wonach die Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit auf Dauer der Regelfall sei, zu berücksichtigen. Der Kläger beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Stralsund vom 12.09.2012 - 4 Ca 39/12 - abzuändern und festzustellen, dass der Kläger seit dem 07.01.2011 in die Entgeltgruppe E11 eingruppiert ist. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil auch unter Berufung auf ihr erstinstanzliches Vorbringen mit Rechtsausführungen. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 14.11.2013 und den gesamten Akteninhalt Bezug genommen. Zwischenzeitlich ist das Konkurrentenverfahren durch rechtskräftige Entscheidung beendet worden, so dass dem Kläger die streitgegenständliche Tätigkeit Ende des Jahres 2013 dauerhaft übertragen wurde.