16 Sa 1249/07

Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses wegen schikanösen Verhaltens des Arbeitgebers • Arbeitgeber kann die Gewährung von Urlaub oder Freistellung nur aus nachvollziehbaren dringenden betrieblichen Gründen widerrufen; ein bloß formaler Antragweg rechtfertigt nicht ohne Weiteres eine Kündigung. • Bei familiären Verpflichtungen des Arbeitnehmers (Geburt, ärztliche Behandlung der Ehefrau mit Betreuungspflicht) kann Anspruch auf Freistellung bestehen; Arbeitgeber muss auf fehlende Bescheinigungen hinweisen und kann nur gegebenenfalls Entgelt versagen. • Verhalten des Arbeitgebers während des Kündigungsschutzverfahrens (schikanöses Verhalten, unbegründete Abmahnung, Aufforderung zur Arbeit trotz Rechtsstreits) kann zur Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses führen und damit eine Auflösung gegen Abfindung nach § 9 KSchG rechtfertigen. Der Kläger, seit 1995 als Schlosser beschäftigt, war nach Elternzeit mit Resturlaub von 2,5 Tagen konfrontiert. Ein beantragter Urlaub für Ende 2006 wurde zunächst genehmigt und kurz darauf ohne nachvollziehbare Begründung widerrufen. Für den 05.01.2007 verweigerte die Beklagte dem Kläger freigestellt zu werden, obwohl an diesem Tag die Geburt seines Kindes stattfand; der Kläger blieb auf § 616 BGB gestützt fern und erhielt eine Abmahnung. Später bat der Kläger um Freistellung für den 25. und 26.01.2007 wegen eines ärztlichen Eingriffs seiner Ehefrau und betreuungsbedingter Betreuungspflichten; auch hier blieb die Beklagte ablehnend bzw. untätig. Die Beklagte sprach außerordentliche und hilfsweise ordentliche Kündigungen aus; das Arbeitsgericht erklärte die Kündigungen für unwirksam, löste das Arbeitsverhältnis jedoch gemäß § 9 KSchG gegen Zahlung einer Abfindung zum 30.06.2007 auf. Die Beklagte legte Berufung nur insoweit ein, als die Abfindung reduziert werden solle. • Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes gemäß §§ 1, 23 KSchG; das Arbeitsgericht hat zutreffend festgestellt, dass die Kündigungen das Arbeitsverhältnis nicht beendet haben. • Nach § 9 KSchG kommt eine arbeitgeberseitige Auflösung gegen Abfindung in Betracht, wenn dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten ist; hierzu genügt nicht die Schwelle des § 626 BGB, weil auch während des Kündigungsschutzprozesses Spannungen relevant sind. • Der Kläger hat konkrete Tatsachen vorgetragen, die Unzumutbarkeit begründen: wiederholte, nicht erklärte Widerrufe oder Verweigerungen von Urlaub/Freistellung und eine unberechtigte Abmahnung bildeten eine erhebliche Belastung. • Der Arbeitgeber handelte grob fehlerhaft und schikanös, indem Erklärungen zur Abmahnung ausblieben, die Abmahnung trotz Widerspruchs Grundlage der Kündigung wurde und der Geschäftsführer die Kündigung in der Güteverhandlung verteidigte; zudem erfolgte eine Aufforderung zur Arbeitsaufnahme während des laufenden Verfahrens. • Zum Anspruch auf Freistellung für Betreuungspflichten wurde auf § 45 SGB V verwiesen; die Beklagte hätte bei fehlender Bescheinigung auf diesen Mangel hinweisen oder gegebenenfalls nur das Entgelt verweigern können, nicht jedoch die Freistellung generell untersagen. • Die Rücknahme oder faktische Zurücknahme der Kündigung durch den Arbeitgeber entbindet den Kläger nicht von seinem Recht, nach § 9 KSchG die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu verlangen; das Unterlassen der Arbeitsaufnahme nach Anerkenntnis rechtfertigt keinen Vorwurf. • Hinsichtlich der Höhe der Abfindung hat der Kläger zugestimmt und die Beklagte keine Einwendungen erhoben; daher besteht kein Anlass zur Änderung der erstinstanzlich festgesetzten Abfindung. Die Berufung der Beklagten wurde zurückgewiesen; das Arbeitsgericht hat zu Recht das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung aufgelöst, weil dem Kläger die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses aufgrund des schikanösen und fehlerhaften Verhaltens der Beklagten nicht zuzumuten war. Insbesondere waren widerrufene Urlaubsgenehmigungen ohne nachvollziehbare betriebliche Gründe, die Verweigerung von Freistellungen bei familiären Pflichten sowie eine unberechtigte Abmahnung gegeben. Die Beklagte hatte im Berufungsverfahren nur noch die Abfindung angegriffen, was eine teilweise Berufungsrücknahme darstellt und zu ihren Lasten in den Kostenentscheidungen wirkt. Die Revision wurde nicht zugelassen.