9 Sa 882/08

Annahmeverzug: Ablehnung einer Versetzung wegen unzumutbarer Fahrzeiten nicht böswillig • Bei Annahmeverzug durch den Arbeitgeber nach Ablauf der Kündigungsfrist hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Annahmeverzugsvergütung, sofern er nicht böswillig anderweitigen Erwerb unterlassen hat. • Die Frage der Böswilligkeit nach § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG ist nach Treu und Glauben zu beurteilen; unzumutbare Arbeitsbedingungen (Art der Arbeit, Arbeitsbedingungen, Fahrtzeiten) rechtfertigen das Ablehnen eines Angebots. • Ein früher abgegebenes Angebot des Arbeitnehmers im Kündigungsschutzprozess bindet nicht dauerhaft; nach obsiegendem Urteil kann der Arbeitnehmer die Zumutbarkeit eines späteren Versetzungsangebots erneut prüfen. • Der Arbeitgeber trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass dem Arbeitnehmer alle objektiven Umstände bekannt waren und dieser dennoch vorsätzlich untätig blieb. • Eine Versetzung nach § 4 TVöD(-K) oder eine Zuweisung an Dritte ist nur unter den vorausgesetzten formellen und materiellen Voraussetzungen zulässig; fehlt die Zustimmung oder sind die Voraussetzungen der Abordnung nicht erfüllt, kann die Arbeit unzumutbar sein. Der Kläger war bei dem beklagten Krankenhaus beschäftigt und erhielt eine arbeitgeberseitige verhaltensbedingte Kündigung zum 31.12.2006. Das Arbeitsgericht gab dem Kläger im Kündigungsschutzprozess statt; die Berufung der Beklagten blieb erfolglos. Die Beklagte bot dem Kläger ab 14.05.2007 eine befristete Beschäftigung im Klinikum P.-Stadt (Logistik/Wäscherei) an. Der Kläger lehnte ab und machte Annahmeverzugsvergütung für den Zeitraum 14.05.2007 bis 31.12.2007 geltend; die Beklagte rügte böswilliges Unterlassen anderweitigen Erwerbs, weil eine Beschäftigung angeboten worden sei. Streitpunkt war vor allem die Zumutbarkeit der Fahrzeiten und ob der Kläger über flexible Arbeitszeiten informiert war bzw. die Versetzung nach TVöD-K wirksam erfolgt sei. Das Arbeitsgericht wies die Klage ab; das LAG änderte das Urteil zugunsten des Klägers ab und verurteilte die Beklagte zur Zahlung der Vergütung abzüglich Arbeitslosengeldleistungen. • Zulässigkeit der Berufung: Die Berufung war form- und fristgerecht und in der Sache begründet. • Annahmeverzug: Die Beklagte geriet nach Ablauf der Kündigungsfrist in Annahmeverzug; angebotene Arbeitsstellen beendeten den Verzug nicht, solange die Beklagte die Kündigung aufrechterhielt. • Rechtliche Maßstäbe zur Böswilligkeit: § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG ist inhaltlich mit § 615 Satz 2 BGB vergleichbar; maßgeblich ist, ob dem Arbeitnehmer die Aufnahme einer zumutbaren Arbeit nach Treu und Glauben zuzumuten war. • Keine Böswilligkeit hier: Der Kläger hat die angebotene Beschäftigung in P.-Stadt nicht böswillig abgelehnt, weil die Gesamtfahrzeit (Hinfahrt und Rückfahrt) nach seinen Angaben täglich rund 4 Stunden betrug und damit unter Abwägung aller Umstände unzumutbar war. • Berücksichtigung früherer Angebote: Ein im Kündigungsschutzprozess abgegebenes Angebot des Klägers war erloschen; nach obsiegendem erstinstanzlichen Urteil durfte der Kläger die Zumutbarkeit der Arbeitsbedingungen erneut prüfen. • Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers: Die Beklagte hätte darlegen müssen, dass dem Kläger alle relevanten objektiven Umstände (z. B. Möglichkeit flexibler Arbeitszeiten) bekannt waren; das ist nicht gelungen. • Versetzung nach TVöD-K: Die Voraussetzungen einer wirksamen Versetzung/Abordnung nach § 4 TVöD(-K) lagen nicht vor; insbesondere fehlte die erforderliche Zustimmung und die Abwägung nach § 106 GewO wurde nicht ausreichend belegt. • Ergebnis der Abwägung: Unter Berücksichtigung der Art der Kündigung, der Umstände der Angebotsablehnung und der erheblichen Fahrzeiten war die Ablehnung der Aufnahme der Arbeit nicht treuwidrig oder böswillig. • Anrechnung erhaltenener Leistungen: Die erhaltenen Leistungen der Agentur für Arbeit sind sachgerecht auf die Vergütungsforderung anzurechnen. Die Berufung des Klägers war erfolgreich. Das LAG verurteilte das beklagte Krankenhaus zur Zahlung von Gesamtkapitalbeträgen für den Zeitraum 14.05.2007 bis 31.12.2007 abzüglich bereits gezahlter Leistungen der Agentur für Arbeit sowie zur Tragung der Kosten des Rechtsstreits; die Revision wurde nicht zugelassen. Begründet wurde dies damit, dass der Kläger wegen der erheblichen täglichen Fahrtzeiten und fehlender Kenntnis über flexible Einsatzmöglichkeiten die angebotene Beschäftigung in P.-Stadt nicht böswillig abgelehnt hat. Die Beklagte hat die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen aller objektiven Umstände nicht erfüllt und konnte nicht nachweisen, dass eine Versetzung nach den Voraussetzungen des § 4 TVöD(-K) wirksam und zumutbar gewesen wäre. Daher besteht der Anspruch des Klägers auf Annahmeverzugsvergütung in der geltend gemachten Höhe, abzüglich der angerechneten Leistungen der Agentur für Arbeit.