1 Sa 832/09

Ordentliche Kündigung wegen sexueller Belästigung: Abmahnung vor Kündigung geboten • Sexuelle Belästigungen am Arbeitsplatz sind arbeitsvertraglich verboten und erfordern vom Arbeitgeber angemessene Maßnahmen zur Unterbindung. • Bei erstmaligen, wenn auch inakzeptablen sexuellen Anzüglichkeiten eines seit langem störungsfrei Beschäftigten ist vor Ausspruch einer ordentlichen Kündigung regelmäßig zunächst eine Abmahnung oder eine weniger einschneidende Maßnahme zu prüfen. • Eine Bedrohungslage rechtfertigt eine Kündigung nur, wenn objektiv ernsthafte Gefährdungen zu erkennen sind; bloße konjunktivische Äußerungen in erregtem Zustand genügen nicht ohne weiteres. • Ist eine Kündigung sozial ungerechtfertigt, besteht ein Weiterbeschäftigungsanspruch und gegebenenfalls ein Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzugs (§§ 611, 615 BGB). Der Kläger, seit 1993 bei der beklagten Stadt als Gärtner beschäftigt, wurde zum 31.03.2008 wegen vermeintlich verhaltensbedingter sexueller Belästigungen gegenüber einer Leiharbeitnehmerin (Zeugin A.) gekündigt. Die Vorwürfe betreffen wiederholte sexuell anzügliche Äußerungen, insbesondere eine grobe Bemerkung am 3. Juli 2007 sowie eine später berichtete Androhung mit einem "Schaufelschlag". Die Zeugin A. zeigte sich betroffen und meldete den Vorfall; der Kläger wurde freigestellt und später gekündigt. Das Arbeitsgericht wies die Klage ab; das Landesarbeitsgericht änderte ab und sprach dem Kläger Weiterbeschäftigung und Vergütungsansprüche zu; nach Zurückverweisung durch das Bundesarbeitsgericht wurde die Zeugenaussage erneut erhoben. Das Berufungsgericht prüfte, ob die Äußerungen eine ausreichende Grundlage für die ausgesprochene ordentliche Kündigung bildeten. • Sexuelle Anzüglichkeiten des Klägers gegenüber der Zeugin A. waren nach Auffassung des Gerichts arbeitsvertragswidrig und stellen eine Diskriminierung im Sinne des AGG dar; der Arbeitgeber ist verpflichtet, geeignete Maßnahmen zu ergreifen (§§ 1, 3, 12 AGG). • Die vom Kläger behauptete konkrete Bedrohung durch einen "Schaufelschlag" wurde nach erneuter Vernehmung der Zeugin nicht als objektiv ernsthafte, fortdauernde Gefährdung festgestellt; die Äußerungen sind dem erregten Zustand des Klägers zuzuordnen und blieben überwiegend konjunktivisch. • Die beklagte Stadt hat keine weniger einschneidenden, zumutbaren Maßnahmen (insbesondere Abmahnung oder versetzende Maßnahmen) ausreichend geprüft oder umgesetzt; die bestehende Dienstvereinbarung zu Gegenmaßnahmen wurde nicht konsequent angewandt. • Nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im Kündigungsschutzrecht war vor Ausspruch einer ordentlichen Kündigung bei erstmaligen, wenn auch schwerwiegenden Verfehlungen eines 14 Jahre störungsfrei beschäftigten Arbeitnehmers eine Abmahnung oder Versetzung zu prüfen; die Kündigung war daher unverhältnismäßig und sozial nicht gerechtfertigt. • Folglich war die Kündigung unwirksam; daraus folgt der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch aus §§ 611, 613 BGB sowie Vergütungsansprüche wegen Annahmeverzugs (§§ 611, 615 BGB) für die streitigen Monate ab April 2008; Verzugszinsen nach § 288 BGB sind ebenfalls zu gewähren. • In der abschließenden Interessenabwägung überwog das Bestandsinteresse des langjährig beschäftigten Klägers gegenüber dem Schutzinteresse der Arbeitgeberin, da keine konkreten negativen Auswirkungen im Betrieb dargelegt wurden und die betroffene Leiharbeitnehmerin das Arbeitsverhältnis bald beendete. Die Berufung des Klägers war weitgehend erfolgreich: Es wurde festgestellt, dass die Kündigung vom 24.06.2007 das Arbeitsverhältnis nicht zum 31.03.2008 beendet hat. Die Beklagte ist verpflichtet, den Kläger bis zur Rechtskraft des Verfahrens weiterzubeschäftigen. Für den Zeitraum ab April 2008 stehen dem Kläger Monatsvergütungen wegen Annahmeverzugs zu; die Beklagte hat die konkreten Beträge abzüglich empfangener Leistungen und mit Verzinsung zu zahlen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte; eine Revision wurde nicht zugelassen.