6 Sa 1063/11

Equal‑Pay‑Anspruch des Leiharbeitnehmers gegen Verleiher bei fehlender Tarif‑Einbeziehung • Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien ist kein derartiger Tarifvertrag einbezogen worden, der von § 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG abweichende Regelungen zu Equal‑Pay begründet. • Eine einseitige Tarifwechselklausel, die dem Arbeitgeber ohne hinreichende Schranken erlaubt, tarifliche Regelungen zu ersetzen, ist nach Inhaltskontrolle gem. § 308 Nr. 4 BGB unwirksam. • Der Leiharbeitnehmer kann gemäß § 10 Abs. 4 AÜG die Vergütung beanspruchen, die er als vergleichbarer Arbeitnehmer des Entleihers erhalten würde; hierzu reicht die Darlegung der Auskunft des Entleihers nach § 13 AÜG, sofern der Entleiher die Angaben nicht substantiiert bestreitet. • Fehlt im Entleiherbetrieb ein Stammmitarbeiter, ist fiktiv auf die Vergütung abzustellen, die der Leiharbeitnehmer vom Entleiher bei Einstellung für dieselbe Tätigkeit erhielte. • Arbeitsvertragliche Ausschlussfristen sind unwirksam oder wurden nicht wirksam einbezogen, wenn die betreffenden Tarifverträge nicht wirksam Vertragsinhalt wurden. Der Kläger ist seit 27.10.2003 bei der Beklagten, einem Verleiher, als Leiharbeitnehmer beschäftigt und durchgängig beim Entleiher R. GmbH im Kombi‑Außendienst eingesetzt. Er verlangt Differenzvergütung für die Jahre 2007 bis 2010 nach § 10 Abs. 4 AÜG, weil der Entleiher vergleichbare Stammmitarbeiter nach Vergütungsgruppe B2 des MTV RWE entlohnt. Die Beklagte beruft sich auf die vertragliche Bezugnahme auf Tarifverträge (INZ/CGZP) sowie auf einen tariflichen Wechsel zu AMP/CGB und später BZA/DGB und macht Einwendungen wegen Einbeziehung von Ausschlussfristen, mangelnder Darlegung und fehlender Aktivlegitimation wegen Insolvenz geltend. Der Entleiher erteilte dem Kläger gem. § 13 AÜG Auskünfte, die Eingruppierung in B2/Basis bestätigen. Das Arbeitsgericht sprach dem Kläger zunächst nur Teilbeträge zu; beide Parteien legten Berufung ein. • Zulässigkeit: Die Berufungen sind form‑ und fristgerecht. • Anwendbare Normen: § 10 Abs. 4 AÜG (Equal‑Pay), § 9 Nr. 2 AÜG, §§ 305 ff. BGB (AGB‑Auslegung), § 308 Nr. 4 BGB (Inhaltskontrolle), §§ 195,199 BGB (Verjährung), §§ 286,288,291 BGB (Zinsen). • Tarifbindung und Einbeziehung: Keine der in Anspruch genommenen Tarifverträge (INZ/CGZP, AMP/CGB, BZA/DGB) ist wirksam materieller Inhalt des Arbeitsverhältnisses geworden; INZ/CGZP war nie tariffähig, AMP/CGB und BZA/DGB wurden nicht wirksam einbezogen. Schriftliche einseitige Ersetzungsbefugnis der Beklagten (Ziffer 1 Abs.6) ist insoweit unwirksam, weil sie unbestimmte Gestaltungsrechte gewährt und der Inhaltskontrolle nicht standhält. • Ausschlussfristen: Die einzelvertragliche 2‑monatige Ausschlussfrist ist nach Inhaltskontrolle unwirksam; tarifliche Ausschlussfristen wurden nicht wirksam einbezogen, weil die betreffenden Tarifwerke nicht Vertragsinhalt sind. • Darlegungslast und Auskunft: Die Vorlage der vom Entleiher erteilten Auskünfte (§ 13 AÜG) genügt zur Darlegung der anspruchsbegründenden Tatsachen, soweit der Entleiher die Angaben nicht substantiiert bestreitet; die Auskünfte der R. AG sind der Entleiherin zuzurechnen. • Vergleichsmaßstab: Maßgeblich ist die fiktive Vergütung, die der Kläger als vergleichbarer Arbeitnehmer des Entleihers bei Einstellung erhalten würde; das Richtbeispiel im MTV RWE und das Aufgabenprofil sprechen für Eingruppierung in B2. • Höhe des Anspruchs: Nach Gesamtvergleich ergibt sich eine Differenzvergütung für 01.01.2007–31.12.2010 in Höhe von 54.334,18 € brutto; Zinsen sind nach §§ 286,288,291 BGB festgesetzt. • Verjährung: Die Ansprüche sind innerhalb der dreijährigen Verjährungsfristen geltend gemacht worden. • Aktivlegitimation: Trotz Privatinsolvenz hat die Treuhänderin die Ansprüche freigegeben, sodass der Kläger prozessführungsbefugt ist. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen; die Berufung des Klägers führt teilweise zur Abänderung des erstinstanzlichen Urteils. Die Beklagte ist verpflichtet, an den Kläger für den Zeitraum 01.01.2007 bis 31.12.2010 insgesamt 54.334,18 € brutto zu zahlen; darauf entfallen unterschiedliche Teilbeträge mit Zinsansprüchen seit 28.12.2010 bzw. 01.02.2011. Die Entscheidung begründet sich damit, dass kein wirksamer Tarif‑Einbezug entgegensteht, die arbeitsvertragliche Ausschlussfrist unwirksam ist und die Auskünfte des Entleihers eine Eingruppierung in die Tarifgruppe B2 rechtfertigen, sodass nach § 10 Abs. 4 AÜG der gebotene Gesamtvergleich eine erhebliche Differenzvergütung ergibt. Die Kosten wurden anteilig verteilt und die Revision zugelassen.