2 Sa 282/20

Leitsatz: 1. § 4 Abs 1 EntgFG legt der Entgeltfortzahlung ein modifiziertes Lohnausfallprinzip zugrunde. Maßgebend ist allein die individuelle Arbeitszeit des erkrankten Arbeitnehmers. Es kommt darauf an, welche Arbeitszeit aufgrund der Arbeitsunfähigkeit ausgefallen ist. Bei Schwankungen der individuellen Arbeitszeit ist zur Bestimmung der "regelmäßigen" Arbeitszeit eine vergangenheitsbezogene Betrachtung zulässig und geboten. Für den Umfang der individuellen regelmäßigen Arbeitszeit ist auf das gelebte Rechtsverhältnis als Ausdruck des wirklichen Parteiwillens abzustellen. Wird regelmäßig eine bestimmte, erhöhte Arbeitszeit abgerufen und geleistet, ist dies Ausdruck der vertraglich geschuldeten Leistung. Nimmt der Arbeitnehmer Freizeitausgleich in Anspruch, mindert das seine durchschnittliche regelmäßige Arbeitszeit. Die Tage des Freizeitausgleichs sind mit einer Arbeitszeit null in die Durchschnittsberechnung einzubringen. Hieraus resultiert die für die Entgeltfortzahlung maßgebliche im Durchschnitt tatsächlich angefallene Arbeitszeit.(Rn.36) I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 08. September 2020 - 3 Ca 309/20 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen. II. Die Revision wird nicht zugelassen. Die Berufung des Klägers ist zulässig, aber unbegründet. I. Die Berufung ist zulässig, insbesondere übersteigt der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,00 EUR gemäß § 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG. Der Streitwert der Zahlungsklage auf einen Bruttobetrag abzüglich eines geleisteten Nettobetrags bestimmt sich aus der Differenz der beiden Beträge. Dies gilt auch dann, wenn die in der Abrechnung ausgewiesenen steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Abzüge - wie hier - unstreitig abgeführt worden sind, weil für die Wertbestimmung der auf "brutto abzüglich netto" gerichtete Klageantrag maßgebend ist (vgl. LAG Düsseldorf 5. April 2017 - 4 Ta 135/17 - juris). Die Differenz der beiden Beträge (3.066,14 EUR brutto abzüglich 2.119,05 EUR netto = 947,09 EUR) übersteigt den Wert des Beschwerdegegenstandes von 600,00 EUR. Die hiernach gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Buchst. b ArbGG statthafte Berufung ist form- sowie fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. 519, 520 ZPO). II. Die mithin zulässige Berufung des Klägers hat aber in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zu Recht die Klageanträge zu 1) und 2) abgewiesen. Der Kläger hat keinen höheren Anspruch auf Entgeltfortzahlung für die Zeit seiner krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit vom 22. bis 31. Oktober 2019 und für den Feiertag am 03. Oktober 2019. 1. § 4 Abs. 1 EFZG legt der Entgeltfortzahlung ein modifiziertes Lohnausfallprinzip zugrunde. Maßgebend ist allein die individuelle Arbeitszeit des erkrankten Arbeitnehmers. Es kommt darauf an, welche Arbeitszeit aufgrund der Arbeitsunfähigkeit ausgefallen ist. Bei Schwankungen der individuellen Arbeitszeit ist zur Bestimmung der "regelmäßigen" Arbeitszeit eine vergangenheitsbezogene Betrachtung zulässig und geboten (vgl. BAG 09. Juli 2003 - 5 AZR 610/01 - Rn. 11, juris; BAG 26. Juni 2002 - 5 AZR 100/01 - Rn. 10, juris). Für den Umfang der individuellen regelmäßigen Arbeitszeit ist auf das gelebte Rechtsverhältnis als Ausdruck des wirklichen Parteiwillens abzustellen. Wird regelmäßig eine bestimmte, erhöhte Arbeitszeit abgerufen und geleistet, ist dies Ausdruck der vertraglich geschuldeten Leistung. Nimmt der Arbeitnehmer Freizeitausgleich in Anspruch, mindert das seine durchschnittliche regelmäßige Arbeitszeit. Die Tage des Freizeitausgleichs sind mit einer Arbeitszeit null in die Durchschnittsberechnung einzubringen. Hieraus resultiert die für die Entgeltfortzahlung maßgebliche im Durchschnitt tatsächlich angefallene Arbeitszeit (vgl. BAG 09. Juli 2003 - 5 AZR 610/01 - Rn. 25, juris; BAG 26. Juni 2002 - 5 AZR 100/01 - Rn. 24, juris). 2. Ausgehend von diesen Grundsätzen ist im Streitfall zur Berechnung der Entgeltfortzahlung kein höherer Zeitfaktor als die vom Beklagten zugrunde gelegte Arbeitszeit von 10,5 Stunden pro Arbeitstag bei einer 5-Tage-Woche anzusetzen. Die Parteien haben in § 2 Abs. 1 ihres Arbeitsvertrages vereinbart, dass vom Kläger in der Regel eine monatliche Arbeitszeit von insgesamt 210 Arbeitsstunden abzuleisten ist. Dabei sind die Parteien ausweislich der in § 7 Abs. 1 zum Erholungsurlaub getroffenen Regelung grundsätzlich von einer 5-Tage-Woche ausgegangen. Aus den vom Kläger vorgelegten Arbeitszeitdokumentationen für die Monate Juni bis September 2019 ergibt sich, dass der Kläger zwar an den jeweiligen Tagen länger als 10,5 Stunden gearbeitet, dafür aber an einzelnen Tagen in der 5-Tage-Woche jeweils freigestellt war. Gemäß den obigen Ausführungen sind bei einer Durchschnittsberechnung die Tage des Freizeitausgleichs mit einer Arbeitszeit null einzubringen. Abweichend von der Durchschnittsberechnung des Klägers sind danach in den Monaten Oktober 2018 bis September 2019 nicht nur die Arbeitstage mit tatsächlich geleisteter Arbeitszeit, sondern auch die dem Kläger jeweils in der betreffenden 5-Tage-Woche gewährten freien Tage, an denen er nicht zur Arbeitsleistung herangezogen worden ist, zu berücksichtigen. Der Beklagte hat mithin zutreffend darauf verwiesen, dass der Kläger bei der von ihm vorgenommenen Durchschnittsberechnung der Arbeitszeiten nicht berücksichtigt hat, dass er nie an allen Arbeitstagen einer 5-Tage-Woche im Monat gearbeitet habe, weil immer auch Freischichten gewährt worden seien, damit die vereinbarten Arbeitszeiten hätten eingehalten werden können. Das ergibt sich auch aus der eigenen Aufstellung des Klägers für die Monate Oktober 2018 bis September 2019, nach der die aufgeführten Tage die Anzahl der Arbeitstage im Monat unterschreiten, die bei einer 5-Tage-Woche anfallen. Bezogen auf eine 5-Tage-Woche übersteigt die durchschnittliche Arbeitszeit des Klägers nicht die vom Beklagten unstreitig bereits berücksichtigten 10,5 Stunden pro Arbeitstag. Im Hinblick darauf, dass ein Dienstplan unstreitig nicht bestanden hat, lässt sich auch nicht feststellen, dass der Kläger im Falle seiner tatsächlichen Arbeitsleistung im streitgegenständlichen Zeitraum tatsächlich mehr als die vom Beklagten bereits berücksichtigten 10,5 Stunden pro Arbeitstag bei einer 5-Tage-Woche eingesetzt worden wäre. Wie das Arbeitsgericht zutreffend aufgezeigt hat, führt der vom Beklagten zugrunde gelegte Zeitfaktor von 10,5 Arbeitsstunden pro Arbeitstag bei einer 5-Tage-Woche zu einer höheren monatlichen Arbeitszeit, als der Kläger in den Monaten Oktober 2018 bis September 2019 jeweils tatsächlich monatlich geleistet hat. Die vom Kläger vorgenommene Durchschnittsberechnung führt nur deshalb zu einer höheren durchschnittlichen Arbeitszeit pro Arbeitstag, weil er unzutreffend die ihm in der jeweiligen 5-Tage-Woche gewährten freien Tage zum Zwecke des Freizeitausgleichs unberücksichtigt gelassen hat. 3. Der Beklagte hat unwidersprochen vorgetragen, dass er auch die in der Abrechnung für den Monat Oktober 2019 ausgewiesenen Steuern und Sozialversicherungsbeiträge abgeführt hat. Danach hat der Beklagte den für den Monat Oktober 2019 abgerechneten Vergütungsanspruch des Klägers in Höhe von 3.048,50 EUR brutto unstreitig erfüllt (§ 362 Abs. 1 BGB). 4. Der Kläger hat auch keinen Anspruch gegen den Beklagten auf eine korrigierte Abrechnung für den Monat Oktober 2019. Der Beklagte hat dem Kläger für den Monat Oktober 2019 eine nicht zu korrigierende Abrechnung über den von ihm gezahlten Bruttobetrag von 3.048,50 EUR erteilt. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 72 Abs. 2 ArbGG) nicht vorliegen. Die Parteien streiten im Berufungsverfahren noch über den vom Kläger geltend gemachten (Differenz-)Vergütungsanspruch für den Monat Oktober 2019. Der Kläger war in der Zeit vom 01. März 2016 bis 31. Dezember 2019 als LKW-Fahrer beim Beklagten beschäftigt. Der Arbeitsvertrag der Parteien (Bl. 10 - 16 d.A.) enthält u.a. Regelungen: "(…) § 2 Arbeitszeit (1) Die wöchentliche Arbeitszeit ist unterschiedlich und wird zwischen dem Arbeitgeber und Arbeitnehmer je nach Bedarf des Unternehmens abgesprochen und neu festgelegt. Es handelt sich jedenfalls um eine Vollzeitbeschäftigung, bei der in der Regel eine monatliche Arbeitszeit von insgesamt 210 Arbeitsstunden abzuleisten ist. (…) § 3 Vergütung Der Arbeitnehmer erhält eine Vergütung in Höhe von EUR 14,00 pro geleisteter Arbeitsstunde. (…) (…) § 7 Erholungsurlaub (1) Der Erholungsurlaub des Arbeitnehmers beträgt insgesamt 28 Arbeitstage im Kalenderjahr, bezogen auf eine 5-Tage-Woche. (…) (…)" In den Monaten Oktober 2018 bis September 2019 arbeitete der Kläger wie folgt: Oktober 2018 11 Tage 124,75 Stunden November 2018 17 Tage 211,50 Stunden Dezember 2018 13 Tage 151,75 Stunden Januar 2019 18 Tage 223,50 Stunden Februar 2019 17 Tage 210,50 Stunden März 2019 14 Tage 174,50 Stunden April 2019 15 Tage 178,50 Stunden Mai 2019 15 Tage 177,75 Stunden Juni 2019 18 Tage 212,25 Stunden Juli 2019 6 Tage 68,25 Stunden August 2019 17 Tage 192,50 Stunden September 2019 19 Tage 215,00 Stunden Wegen der Einzelheiten der in den Monaten Juni bis September 2019 vom Kläger geleisteten Arbeitszeiten wird auf die vorgelegten Arbeitszeitdokumentationen für die Monate Juni bis September 2019 (Bl. 17 - 20 d. A.) verwiesen. Ein Dienstplan bestand nicht. Im Oktober 2019 war der Kläger ab dem 22. Oktober 2019 arbeitsunfähig erkrankt. Mit der Abrechnung für den Monat Oktober 2019 (Bl. 21 d. A.), die u.a. Arbeitslohn für 122,5 Stunden und Entgeltfortzahlung für 84 Stunden (= insges. 206,5 Stunden) ausweist, rechnete der Beklagte einen Gesamt-Bruttobetrag von 3.048,50 EUR ab, der nach den in der Abrechnung ausgewiesenen steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Abzügen einen Netto-Verdienst in Höhe von 2.119,05 EUR ergibt. Der für den Monat Oktober 2019 abgerechneten Entgeltfortzahlung für die Zeit der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit des Klägers vom 22. bis 31. Oktober 2019 und für den Feiertag am 03. Oktober 2019 wurden dabei jeweils 10,5 Stunden pro Arbeitstag zugrunde gelegt (22. bis 31. Oktober 2019 = acht Arbeitstage x 10,5 Stunden = 84 Stunden Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und 10,5 Stunden für den Feiertag am 03. Oktober 2019). Mit anwaltlichem Schreiben vom 27. Januar 2020 (Bl. 23, 24 d. A.) machte der Kläger gegenüber dem Beklagten geltend, dass für den Monat Oktober 2019 richtigerweise 219,01 Stunden anstatt der abgerechneten 206,5 Stunden zu vergüten gewesen wären. Mit der am 25. März 2020 beim Arbeitsgericht Kaiserslautern eingegangenen Klage hat der Kläger den Beklagten - soweit für das Berufungsverfahren von Interesse - auf Zahlung von Vergütung für den Monat Oktober 2019 in Höhe von 3.066,14 EUR brutto abzüglich erhaltener 2.119,05 EUR netto in Anspruch genommen. Zur Begründung hat er geltend gemacht, dass sich aus seinen tatsächlich geleisteten Arbeitszeiten in den Monaten Oktober 2018 bis September 2019 eine durchschnittliche Arbeitszeit von 11,89 Stunden pro Arbeitstag ergebe, so dass der Beklagte für den Monat Oktober 2019 in Bezug auf neun Arbeitstage (acht Arbeitstage in der Zeit seiner Arbeitsunfähigkeit vom 22. bis 31. Oktober 2019 und ein Feiertag am 03. Oktober 2019) jeweils für 1,39 Stunden mehr (11,89 Stunden anstatt 10,5 Stunden pro Arbeitstag) Entgeltfortzahlung hätte leisten müssen. Mithin hätten für den Monat Oktober 2019 statt der abgerechneten 206,5 Stunden weitere 12,51 Stunden (neun Arbeitstage x 1,39 Stunden) und damit insgesamt 219,01 Stunden mit einem Gesamt-Bruttobetrag von 3.066,14 EUR abgerechnet werden müssen. Wegen der weiteren Einzelheiten des wechselseitigen Vorbringens der Parteien erster Instanz wird auf die erstinstanzlich eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Der Kläger hat erstinstanzlich - soweit für das Berufungsverfahren von Interesse - beantragt, 1. den Beklagten zu verurteilen, für den Monat Oktober 2019 rückständige Vergütung in Höhe von 3.066,14 EUR (brutto) abzüglich erhaltener 2.119,05 EUR (netto) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 10. Februar 2020 an ihn zu zahlen, 2. den Beklagten zu verurteilen, ihm für den Monat Oktober 2019 eine dahingehend korrigierte Lohn- und Gehaltsabrechnung zu erteilen, als darauf ein Gesamtbruttomonatslohn in Höhe von 3.066,14 EUR brutto abgerechnet wird. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Mit Urteil vom 08. September 2020 - 3 Ca 309/20 - hat das Arbeitsgericht - soweit für das Berufungsverfahren von Interesse - die Klage in Bezug auf die Klageanträge zu 1) und 2) abgewiesen. Wegen der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe seines Urteils verwiesen. Gegen das ihm am 22. September 2020 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat der Kläger mit Schriftsatz vom 30. September 2020, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag eingegangen, Berufung eingelegt und diese gleichzeitig begründet. Er trägt vor, gemäß § 4 Abs. 1 EFZG sei dem Arbeitnehmer das bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit zustehende Arbeitsentgelt fortzuzahlen. Zwar sei für die Bestimmung der regelmäßigen Arbeitszeit in erster Linie der Arbeitsvertrag maßgebend. Weiche aber - wie hier - die tatsächliche Arbeitszeit von der vertraglichen Arbeitszeit ab, sei letztlich das gelebte Arbeitsverhältnis, nicht der Vertragstext maßgeblich. Es komme nicht auf die allgemein im Betrieb geltende Arbeitszeit, sondern allein auf die individuelle Arbeitszeit gerade des erkrankten Arbeitnehmers an. § 4 Abs. 1 EFZG stelle dem Grundsatz nach entscheidend darauf ab, welche Arbeitsleistung tatsächlich ausgefallen sei. Es komme darauf an, in welchem Umfang der Arbeitnehmer gearbeitet hätte, wenn er arbeitsfähig gewesen wäre. Bei schwankender, individueller Arbeitszeit sei zur Bestimmung der regelmäßigen Arbeitszeit eine vergangenheitsbezogene Betrachtung auf der Grundlage eines Referenzzeitraums, der in der Regel zwölf Monate vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit betrage, zulässig und geboten. Eine pauschale Berechnung aufgrund der arbeitsvertraglichen Regelung, die nie gelebt worden sei, scheide aus. Daher sei die von ihm vorgenommene Berechnung richtig, so dass entsprechend dem mit der Berufung weiterverfolgten Antrag hinsichtlich des Monats Oktobers 2019 ein Gesamtbruttomonatslohn in der geltend gemachten Höhe hätte abgerechnet werden müssen. Entgegen der Berufungserwiderung des Beklagten sei für die Beschwer nicht die Differenz zwischen dem tatsächlich gezahlten und dem begehrten Bruttobetrag, sondern allein das abgelehnte Klagebegehren maßgebend, was sich auf einen Betrag von 3.066,14 EUR brutto belaufe. Der Kläger beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 08. September 2020 - 3 Ca 309/20 - abzuändern und 1. den Beklagten zu verurteilen, für den Monat Oktober 2019 rückständige Vergütung in Höhe von 3.066,14 EUR (brutto) abzüglich erhaltener 2.119,05 EUR (netto) nebst Zinsen hieraus in von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 10.02.2020 an ihn zu zahlen. 2. den Beklagten zu verurteilen, ihm für den Monat Oktober 2019 eine dahingehend korrigierte Lohn- und Gehaltsabrechnung zu erteilen, als darauf ein Gesamtbruttomonatslohn in Höhe von 3.066,14 EUR brutto abgerechnet wird. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er erwidert, die Berufung sei bereits unzulässig, weil die erforderliche Beschwer in Höhe von 600,00 EUR nicht erreicht werde. Jedenfalls sei die Berufung unbegründet. Die Berechnung der Entgeltfortzahlung sei auf der Grundlage der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung einer durchschnittlichen monatlichen Arbeitszeit von in der Regel 210 Stunden bei einer 5-Tage-Woche richtig vorgenommen worden. Ein darüber hinausgehender Anspruch stehe dem Kläger nicht zu. Dass die Parteien grundsätzlich von einer Verteilung der Arbeitszeit auf fünf Arbeitstage ausgegangen seien, ergebe sich schon daraus, dass im Arbeitsvertrag ein Erholungsurlaub von 28 Arbeitstagen im Kalenderjahr bezogen auf eine 5-Tage-Woche vereinbart gewesen sei. Die vom Kläger vorgenommene Berechnung der Arbeitszeiten berücksichtige nicht, dass der Kläger entgegen der tatsächlichen Vereinbarung nie an 21,74 Arbeitstagen im Monat gearbeitet habe, weil immer auch Freischichten gewährt worden seien, damit die vereinbarten Arbeitszeiten hätten eingehalten werden können. Unter Berücksichtigung der getroffenen Vereinbarungen und der Arbeitsverpflichtung für fünf Tage in der Woche ergebe sich ein gänzlich anderes Bild der Situation. Im Zeitraum Oktober 2018 bis September 2019 habe gemäß Arbeitsvertrag bei einer 5-Tage-Woche eine Arbeitsverpflichtung an insgesamt 250 Tagen bestanden. In diesem Zeitraum habe der Kläger insgesamt 2140,75 Stunden und damit durchschnittlich pro Arbeitstag 8,57 Stunden gearbeitet. Die vom Kläger berechnete durchschnittliche Stundenzahl von 11,89 Stunden könne dementsprechend der Berechnung der Vergütung für Krankheits- und Feiertage nicht zugrunde gelegt werden. Vielmehr habe der Kläger diese Stundenzahl pro Arbeitstag nur dadurch erzielt, dass er in die Berechnung lediglich 180 Arbeitstage eingestellt habe. Würde man bei nur 180 Arbeitstagen im Jahr diese auf den Monat umlegen, käme man nur auf 15 Arbeitstage im Monat, was einer Arbeitszeit von nur 3,45 Tagen in der Woche entsprechen würde. Der Kläger berücksichtige also nicht die zwischen den Parteien getroffene vertragliche Vereinbarung bezüglich der Arbeitszeiten und Urlaubszeiten, die auf eine 5-Tage-Woche bezogen seien. Er habe seine Abrechnung der entsprechenden Zeiten mit 10,5 Stunden durchgeführt und damit dem Kläger pro Tag sogar mehr bezahlt, als dies nach einer durchschnittlichen Berechnung erforderlich gewesen wäre. Im Übrigen wende er in Höhe der mit der Abrechnung für den Monat Oktober 2019 vorgenommenen steuerrechtlichen und sozialversicherungsrechtlichen Abzüge die Einrede der Erfüllung ein. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.