10 Sa 475/03

Formnichtigkeit fristloser Kündigung; deutsches Recht; Anspruch auf Weiterbeschäftigung und Zeugnis • Auf Arbeitsverhältnisse ohne Rechtswahl ist nach Art.30 Abs.2 EGBGB das Recht des Staates anzuwenden, zu dem das Verhältnis engere Verbindungen aufweist. • Eine arbeitsrechtliche Kündigung, die nicht die gesetzliche Schriftform des §623 BGB erfüllt, ist wegen Formnichtigkeit nach §125 BGB unwirksam. • Die Übermittlung per Telefax erfüllt die gesetzliche Schriftform nicht; der Arbeitgeber hat die Voraussetzungen der Schriftform zu beweisen. • Besteht kein besonderes Interesse an einer allgemeinen Feststellung weiterer Beendigungstatbestände, fehlt es am erforderlichen Feststellungsinteresse nach §256 ZPO. • Bei erfolgreicher Kündigungsschutzklage kann der Arbeitnehmer Anspruch auf tatsächliche Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens haben. Der in Portugal wohnhafte Kläger war seit April 1997 als Kraftfahrer für die Beklagte tätig und erhielt Lohn auf ein deutsches Konto; er ist in Deutschland sozialversichert. Nach mehreren Diebstählen von Lkw‑Ladungen wurde der Kläger in Portugal als Beschuldigter vernommen; ein Ermittlungsbericht legt Mittäterschaft nahe. Am 08.05.2002 erhielt der Kläger ein Kündigungsschreiben, dessen Originalität strittig blieb; die Beklagte behauptet zugleich fristlose Kündigung und rechtzeitigen Zugang. Der Kläger erhob Kündigungsschutzklage und begehrte festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst sei, ferner Zeugnis und Weiterbeschäftigung. Das Arbeitsgericht sprach dem Kläger ein endgültiges Zeugnis zu, wies sonst die Klage ab; der Kläger berief sich erfolglos teilweise. Das Berufungsgericht prüfte u.a. anwendbares Recht, Zustellung und Schriftform der Kündigung sowie Anspruch auf Weiterbeschäftigung. • Anwendbares Recht: Es liegt keine Rechtswahl vor; nach Art.30 Abs.2 EGBGB ist das Recht des Staates anzuwenden, zu dem das Arbeitsverhältnis engere Verbindungen aufweist. Wegen Überweisungen auf ein deutsches Konto, deutscher Sozialversicherung und Bezug deutschen Kindergelds bestehen engere Verbindungen zu Deutschland; daher deutsches Recht. • Formmangel der Kündigung: Für die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung ist die Einhaltung der Schriftform nach §623 BGB erforderlich. Ein per Telefax übermitteltes Schriftstück genügt nicht der gesetzlich vorgeschriebenen Schriftform. Die Beklagte hat nicht hinreichend bewiesen, dass dem Kläger am 08.05.2002 das eigenhändig vom Inhaber unterzeichnete Original übergeben wurde; Zeugenaussagen sind widersprüchlich und die Kopien liefern keinen Rückschluss. • Zugang per Post nicht bewiesen: Die Beklagte konnte nicht nachweisen, dass dem Kläger eine formwirksame Kündigungserklärung später auf dem Postweg zugegangen ist; daher fehlt auch hier der Wirksamkeitsbeweis. • Weiterbeschäftigung: Da die Kündigung unwirksam ist und keine überwiegenden Gründe der Beklagten gegen eine Weiterbeschäftigung sprechen, hat der Kläger einen Anspruch auf tatsächliche Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens (vgl. BGH/BAG‑Rechtsprechung zur Beschäftigungspflicht). • Feststellungsantrag unzulässig: Der allgemeine Antrag, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände enden solle, fehlt es an einem Feststellungsinteresse nach §256 ZPO, da keine weiteren Beendigungstatbestände in den Prozess eingeführt wurden. • Zwischenzeugnis vs. endgültiges Zeugnis: Ein Anspruch auf Zwischenzeugnis besteht nicht ohne besonderen triftigen Grund; der Arbeitnehmer hat jedoch gemäß §109 GewO Anspruch auf ein qualifiziertes Arbeitszeugnis auch während des Kündigungsrechtsstreits; hier ist ein endgültiges Zeugnis zu erteilen. • Kosten und Revision: Das Gericht verteilte die Kosten anteilig und ließ die Revision nicht zu, weil die Voraussetzungen des §72 Abs.2 ArbGG nicht gegeben sind. Die Berufung des Klägers hat teilweise Erfolg. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die am 08.05.2002 ausgesprochene Kündigung nicht aufgelöst wurde; die Beklagte ist zu verpflichten, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Kraftfahrer weiterzubeschäftigen und ihm ein endgültiges Zeugnis über Führung und Leistung zu erteilen. Der allgemeine Feststellungsantrag über sonstige Beendigungstatbestände ist unzulässig und die Klage insoweit abzuweisen; ein Anspruch auf Zwischenzeugnis besteht nicht. Die Kosten des Verfahrens werden anteilig verteilt; die Revision wird nicht zugelassen. Insgesamt beruht das Urteil auf der Anwendung deutschen Rechts, der Feststellung der Formnichtigkeit der Kündigung und dem fehlenden Beweis für Übergabe des unterzeichneten Originals.