6 Sa 1226/03

Elternzeitkraft bei fehlender Schriftbefristung als Beschäftigte; Kündigungsschutz greift • Bei fehlender Schriftform ist eine angebliche Befristung nach § 14 Abs. 4 TzBfG unwirksam und das Arbeitsverhältnis gilt als unbefristet. • Ein als Vertreter beschäftigter Arbeitnehmer nach § 21 Abs. 7 BErzGG scheidet nur dann bei der Zählung der Beschäftigten aus, wenn tatsächlich ein wirksames befristetes Vertretungsverhältnis vorliegt. • Für die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes sind auch in Elternzeit befindliche Arbeitnehmer als regelmäßig Beschäftigte zu zählen, wenn sie nicht rechtlich wirksam durch einen Vertreter ersetzt werden. • Eine Kündigung ist sozial ungerechtfertigt im Sinne des § 1 KSchG, wenn der Arbeitgeber betriebs- oder verhaltensbedingte Gründe nicht substantiiert darlegt. Die Klägerin ist seit 1998 als Zahnarzthelferin beim Beklagten beschäftigt. Der Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis zum 31.05.2003 aus betrieblichen Gründen. Streitpunkt war, ob die in Elternzeit befindliche Arbeitnehmerin Z. bei der Ermittlung der Zahl der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer zu zählen ist. Der Beklagte behauptete, für Z. sei die Zeugin Y. als Vertretung befristet eingestellt worden, sodass Z. nicht mitzuzählen sei; die Klägerin hielt dem entgegen, die Befristung sei formunwirksam und Z. daher voll mitzurechnen. Unstreitig waren ohne Berücksichtigung von Z. mindestens 4,5 Arbeitnehmer beschäftigt; mit Z. ergäbe sich nach Ansicht der Klägerin eine Zahl von 5,5. Das Arbeitsgericht gab der Klage statt; der Beklagte legte Berufung ein. • Die Berufung war form- und fristgerecht, in der Sache aber unbegründet. • Die Kündigung ist sozial ungerechtfertigt gemäß § 1 KSchG, weil der Beklagte die behaupteten betriebs- und verhaltensbedingten Gründe nicht substantiiert dargelegt und keine Abmahnungen nachgewiesen hat. • Die in Elternzeit befindliche Arbeitnehmerin Z. ist bei der Ermittlung der Beschäftigtenzahl zu berücksichtigen, weil die von dem Beklagten geltend gemachte Vertretungsbefristung für Y. nach § 14 Abs. 4 TzBfG formunwirksam ist und damit ein unbefristetes Arbeitsverhältnis begründet wurde. • § 14 Abs. 4 TzBfG gilt für alle Arten befristeter Arbeitsverträge und führt bei Verstoß gegen das Schriftformerfordernis zur Unwirksamkeit der Befristung; der hiervon betroffene Arbeitnehmer hat Anspruch auf Weiterbeschäftigung und Vergütung. • § 21 Abs. 7 BErzGG schließt die Zählung von in Elternzeit befindlichen Arbeitnehmern nur aus, wenn tatsächlich ein wirksamer Vertreter besteht; dies ist hier nicht der Fall. • Der Wunsch der in Elternzeit befindlichen Arbeitnehmerin, künftig halbtags zu arbeiten, ist ohne vertragliche Umsetzung unbeachtlich; sie ist weiterhin als Vollzeitkraft zu zählen. • Bei Vorliegen von insgesamt 5,5 regelmäßig Beschäftigten ist das Kündigungsschutzgesetz anwendbar, sodass die ausgesprochene ordentliche Kündigung sozialrechtlich zu prüfen und hier unwirksam ist. Die Berufung des Beklagten wurde kostenpflichtig zurückgewiesen; das Urteil des Arbeitsgerichts wurde bestätigt. Das Landesarbeitsgericht stellt fest, dass die Kündigung sozial ungerechtfertigt ist, weil der Beklagte weder betriebs- noch verhaltensbedingte Gründe substantiiert nachgewiesen hat. Da die vermeintliche Befristung des Vertretungsverhältnisses formunwirksam war, ist die in Elternzeit befindliche Arbeitnehmerin bei der Ermittlung der Beschäftigtenzahl als Vollkraft zu berücksichtigen, womit das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Die Revision wird für den Beklagten zugelassen.