9 Sa 2137/03

Außerordentliche Kündigung: fehlende negative Gesundheitsprognose trotz hoher Fehlzeiten • Eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist setzt nach § 53 Abs.1 BMT-G II einen wichtigen Grund voraus, dessen Prüfung den Grundsätzen einer krankheitsbedingten Kündigung vergleichbar ist. • Für eine negative Gesundheitsprognose sind zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs objektive Tatsachen erforderlich; frühere Fehlzeiten können indizierend wirken, verlieren aber ihre Wirkung, wenn ein aktuelles ärztliches Gutachten eine günstige Gesundheitsprognose ergibt. • Unterscheidet ein Gutachter zwischen Gesundheitsprognose und Fehlzeitenprognose, begründet eine behauptete künftige Fehlzeitenhäufung allein aus Verdacht auf Vortäuschung keine negative Gesundheitsprognose; ein solcher Verdacht ist allenfalls für eine verhaltensbedingte Kündigung relevant. Der Kläger war bei der Beklagten beschäftigt. Die Beklagte kündigte außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zum 22.07.2003 und berief sich auf wiederholte krankheitsbedingte Ausfallzeiten und betriebliche Störungen in einem kleinen Team. Der Kläger focht die Kündigung an; das Arbeitsgericht erklärte die Kündigung für unwirksam, weil ein wichtiger Grund fehle. Die Beklagte legte Berufung ein und trug an, die Gesundheitsprognose sei negativ, gestützt auf frühere ärztliche Befunde und die hohen Entgeltfortzahlungskosten. Demgegenüber legte der Kläger ein Gutachten des Gesundheitsamts vom 10.06.2003 vor, das eine günstige Gesundheitsprognose und keine Befunde von Krankheitswert ergab, zugleich aber eine schlechte Fehlzeitenprognose feststellte. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung zurückgewiesen und das erstinstanzliche Urteil bestätigt. • Anwendbare Norm: § 53 Abs.1 BMT-G II analog den Grundsätzen des § 626 BGB; Prüfmaßstab wie bei krankheitsbedingter Kündigung nach § 1 KSchG bis zur Gesundheitsprognose. • Negative Gesundheitsprognose: Erfordert zum Kündigungszeitpunkt objektive Anhaltspunkte, dass der Arbeitnehmer in Zukunft krankheitsbedingt in erheblichem Umfang fehlen wird; frühere Fehlzeiten können indizieren, sind aber nicht allein entscheidend. • Darlegungs- und Beweislast: Arbeitgeber muss Tatsachen vortragen, aus denen sich eine negative Prognose und unzumutbare betriebliche Folgen ergeben; kann sich mangels genauer Prognose zunächst auf Art und Dauer der bisherigen Erkrankungen beschränken. • Besonderheiten des Gutachtens: Das Gutachten des Gesundheitsamtes ergab keine medizinischen Befunde von Krankheitswert und attestierte eine günstige Gesundheitsprognose; die im Gutachten enthaltene schlechte Fehlzeitenprognose beruht auf der nicht nachvollziehbaren Häufung früherer AU-Bescheinigungen und beinhaltet den Hinweis auf mögliche Erschleichung von Arbeitsunfähigkeit. • Rechtsfolgen: Die positive Gesundheitsprognose des Gutachtens zerstört die Indizwirkung der vergangenen Fehlzeiten hinsichtlich einer krankheitsbedingten Kündigung; ein daraus abgeleiteter Verdacht auf Vortäuschung rechtfertigt lediglich eine Prüfung auf verhaltensbedingte Kündigung, nicht jedoch eine negative Gesundheitsprognose. • Kosten und Rechtsmittel: Die Berufung war in der Sache unbegründet und zurückzuweisen; Revision wurde nicht zugelassen nach § 72 Abs.2 ArbGG. Das Landesarbeitsgericht bestätigt das Urteil des Arbeitsgerichts: Die außerordentliche Kündigung vom 22.07.2003 ist unwirksam, weil zum Zeitpunkt ihres Zugangs keine negative Gesundheitsprognose vorlag. Das Gutachten des Gesundheitsamtes vom 10.06.2003 ergab keine Befunde von Krankheitswert und stellte eine günstige Gesundheitsprognose fest, sodass frühere Fehlzeiten ihre Indizwirkung verloren. Ein im Gutachten geäußerter Verdacht auf erschlichene Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen rechtfertigt allenfalls eine Verhaltensprüfung, nicht jedoch die Annahme einer krankheitsbedingten zukünftigen Arbeitsunfähigkeit. Die Berufung der Beklagten wird kostenpflichtig zurückgewiesen; die Revision wurde nicht zugelassen.