2 Sa 226/05

Keine Entschädigung bei fehlender geschlechtsbezogener Auswahlentscheidung • Eine rein geschlechtsspezifische Stellenausschreibung begründet eine Vermutung der Benachteiligung nach § 611a Abs.1 BGB, die der Arbeitgeber entkräften kann. • Hat der Arbeitgeber trotz diskriminierender Anzeige bei der Auswahlentscheidung keine geschlechtsbezogene Diskriminierung vorgenommen, besteht kein Entschädigungsanspruch nach § 611a BGB. • Ansprüche nach § 611a Abs.3 BGB setzen voraus, dass der Bewerber wegen seines Geschlechts gar nicht in die Auswahl einbezogen wurde. Der Beklagte, Inhaber eines Autohauses mit zehn Mitarbeitern, schaltete am 21.02.2004 eine Stelle als "Assistentin der Geschäftsleitung/Automobilverkäuferin". Der Kläger, gelernter Kaufmann, bewarb sich am 25.02.2004 erfolglos; der Beklagte stellte stattdessen einen männlichen Bewerber ein. Der Kläger verlangte daraufhin Entschädigung nach § 611a BGB und klagte. Das Arbeitsgericht wies die Klage ab mit der Begründung, der Beklagte habe trotz fehlerhafter, geschlechtsspezifischer Formulierungen keine geschlechtsdiskriminierende Auswahl getroffen. Der Kläger rügte, § 611a Abs.3 BGB räume Entschädigung allein wegen der diskriminierenden Anzeige ein; hiergegen richtete sich die Berufung. • Zutreffend liegt ein Verstoß gegen § 611b BGB vor, weil die Stellenausschreibung geschlechtsspezifisch formuliert war; dies begründet nach § 611a Abs.1 Satz 3 BGB die Vermutung einer geschlechtsbezogenen Benachteiligung. • Diese Vermutung kann jedoch vom Arbeitgeber widerlegt werden. Der Beklagte hat nachgewiesen, dass das Geschlecht bei der Auswahlentscheidung keine Rolle spielte, denn eingestellt wurde ein männlicher Bewerber mit herausragender fachlicher Qualifikation. • Wesentlich ist für Ansprüche nach § 611a Abs.3 BGB, ob der Bewerber wegen seines Geschlechts von vornherein nicht in die Auswahl einbezogen wurde; diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. • Mangels tatsächlicher geschlechtsbezogener Auswahlentscheidung besteht kein Anspruch auf Entschädigung, weshalb die Berufung unbegründet ist. • Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs.1 ZPO; die Revision wurde nach § 72 Abs.2 ArbGG nicht zugelassen, da die Rechtsprechung des BAG anwendbar ist. Die Berufung des Klägers wurde zurückgewiesen; er trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Zwar war die Stellenausschreibung geschlechtsspezifisch und begründet damit eine widerlegliche Vermutung der Benachteiligung nach § 611a Abs.1 BGB. Der Beklagte hat jedoch überzeugend dargelegt, dass das Geschlecht bei der tatsächlichen Auswahlentscheidung keine Rolle spielte und ein männlicher Bewerber wegen seiner überlegenen Qualifikation eingestellt wurde. Damit fehlt es an der für eine Entschädigung nach § 611a Abs.3 BGB erforderlichen Tatsache, dass der Kläger wegen seines Geschlechts überhaupt nicht in die Auswahl einbezogen wurde. Die Klage war deshalb unbegründet und die Berufung erfolglos.