4 Sa 404/05

Anspruch auf Annahmeverzugslohn und Schätzung des Durchschnittsverdienstes • Besteht ein Arbeitsverhältnis weiterhin, kann der Arbeitnehmer bei Ablehnung der Beschäftigungszusage Annahmeverzugslohn verlangen. • Zur Darlegung und zum Beweis der Arbeitsunfähigkeit obliegt die Verpflichtung dem Arbeitgeber, nicht dem Arbeitnehmer. • Bei Unklarheiten zur Höhe des Anspruchs kann das Gericht gemäß § 287 Abs. 2 ZPO schätzen. • Auf erhaltene Lohnersatzleistungen ist der berechnete Bruttobetrag anzurechnen; Zinsen richten sich nach § 288 Abs. 1 BGB. Der Kläger war seit 1984 bei der Beklagten als Pflasterer beschäftigt. Nach einer Handgelenksverletzung 2002 und einem erfolglosen Arbeitsversuch 2003 kam es Mitte 2003 zu Unstimmigkeiten über das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses. Der Kläger bot der Beklagten mit Schreiben vom 11.05.2004 seine Arbeitsleistung an; die Beklagte lehnte mit Schreiben vom 17.05.2004 ab und ging von einem Beendigungsverhältnis aus. Der Kläger verlangte daraufhin klageweise Fortbeschäftigung und Zahlungen für den Zeitraum 17.05.2004 bis 31.03.2005. Die Beklagte bestritt die Arbeitsfähigkeit des Klägers und hielt eine Dispositionsfrist sowie eine geringere Durchschnittsvergütung für geboten. Dem Kläger wurden während der streitigen Zeit Leistungen der Bundesagentur für Arbeit gezahlt; er nahm die Arbeit später wieder auf und das Arbeitsverhältnis wurde anschließend von der Beklagten gekündigt. • Arbeitsverhältnis bestand in Streitzeit fort; der Kläger durfte sich auf Fortbestehen berufen, dies ergeben die Feststellungen und ein rechtskräftiges Vorurteil (4 Sa 403/05). • Die Beklagte trägt die Darlegungs- und Beweislast für die behauptete Arbeitsunfähigkeit des Klägers; pauschales Bestreiten genügt nicht. Vorliegende medizinische Befunde weisen nur geringfügige Einschränkungen auf, die den Kläger nicht arbeitsunfähig machten. • Die Beklagte hat durch ihre Erklärung, das Arbeitsverhältnis als beendet anzusehen, das Lohnzahlungsrisiko übernommen und musste dem Kläger keine zusätzliche Dispositionsfrist eingeräumen. • Zur Höhe des Annahmeverzugslohns durfte das Gericht gemäß § 287 Abs. 2 ZPO schätzen, weil die exakte Berechnung unverhältnismäßige Schwierigkeiten bereitet hätte. Als verlässliche Basis wurden die tatsächlich von der Beklagten in einem längeren Zeitraum gezahlten Bruttobeträge herangezogen, woraus ein Durchschnittsmonat von 2.467,60 € brutto ermittelt wurde. • In diesen Durchschnittsbetrag sind auch Beiträge zur Direktversicherung einbezogen; eine Vereinbarung, die Zahlungen hierfür zu beenden, ist nicht substantiiert vorgetragen worden. • Von dem errechneten Bruttobetrag sind die vom Kläger erhaltenen Lohnersatzleistungen (Arbeitslosengeld/ALG II) in Höhe von insgesamt 11.328,60 € abzuziehen. • Zinsen wegen Zahlungsverzugs stehen nach §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB zu. • Kostenentscheidung und Nichtzulassung der Revision folgen aus §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG; die Kostenverteilung berücksichtigt den teilweise Erfolg der Berufung. Die Berufung der Beklagten hatte nur teilweisen Erfolg. Die Beklagte ist zur Zahlung von Annahmeverzugslohn an den Kläger für den Zeitraum 17.05.2004 bis 31.03.2005 in Höhe von insgesamt 25.870,00 € brutto verurteilt (monatl. Durchschnitt 2.467,60 €, für März anteilig 1.194,00 €), abzüglich bereits gezahlter Arbeitslosenleistungen von 11.328,60 €; ferner sind Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu zahlen. Die übrige Klage wurde abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger zu einem Viertel, die Beklagte zu drei Vierteln. Die Revision wurde nicht zugelassen. Das Urteil begründet, dass der Kläger arbeitsfähig war, die Beklagte die Arbeitsunfähigkeit nicht ausreichend bewiesen hat und das Gericht die Höhe des Anspruchs auf verlässlicher Schätzungsgrundlage nach § 287 Abs. 2 ZPO festgesetzt hat.