10 Sa 6/06

Unwirksamkeit fristloser Kündigung bei tariflich unkündbarem Arbeitnehmer trotz verspäteter Krankmeldung • Eine verspätete Anzeige fortbestehender Arbeitsunfähigkeit kann nach wiederholten Abmahnungen einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellen. • Bei tariflich ordentlicher Unkündbarkeit ist vor Ausspruch einer fristlosen Kündigung zu prüfen, ob eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist als milderes Mittel genügt. • Eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist kommt nur in extremen Ausnahmefällen in Betracht, wenn dem Arbeitgeber sonst Unzumutbares auferlegt würde. • Die Abwägung der Interessen muss die Dauer des Arbeitsverhältnisses, das Alter des Arbeitnehmers und die Schwere des Pflichtverstoßes berücksichtigen (vgl. § 626 BGB, § 45 TVAL II, § 8 Nr.1 SchutzTV). Der Kläger war seit 1977 bei den US-Stationierungsstreitkräften als Hilfsmechaniker beschäftigt und unterlag tariflichen Sonderregelungen (TVAL II). Er erhielt mehrfach Abmahnungen wegen unentschuldigten Fernbleibens. Nachdem er vom 15. bis 24.06.2005 arbeitsunfähig war, erschien er am 27.06.2005 nicht zur Arbeit und meldete die fortdauernde Erkrankung erst am 28.06.2005 durch Übergabe einer Folgebescheinigung durch seine Lebensgefährtin. Die Dienststelle hörte die Betriebsvertretung an und sprach mit Schreiben vom 08.07.2005 eine außerordentliche Kündigung zum 11.07.2005 aus; sodann folgte eine weitere außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist zum 28.02.2006. Der Kläger klagte auf Feststellung der Unwirksamkeit beider Kündigungen; das Arbeitsgericht gab nur der ersten Klage statt. Der Kläger legte Berufung ein; die Beklagte erhob Anschlussberufung und beantragte die Abweisung der Klage bzw. Bestätigung der Wirksamkeit der Kündigungen. • Rechtliche Grundlagen sind § 626 Abs.1, Abs.2 BGB und § 45 TVAL II; bei tariflicher Schutzregel (§ 8 Nr.1 SchutzTV) ist zu prüfen, ob statt fristloser eine Kündigung mit Auslauffrist angemessen ist. • Feststellung, dass der Kläger seine Anzeige- und Mitteilungspflicht nach § 5 Abs.1 EFZG erst am zweiten Tag erfüllt hat; dies stellt eine Pflichtverletzung dar und wurde nicht entschuldigt. • Mehrere frühere Abmahnungen betrafen denselben Pflichtenkreis (Unterlassen der unverzüglichen Anzeige); deshalb kann das Verhalten als beharrliche Pflichtverletzung grundsätzlich einen wichtigen Grund nach § 626 BGB begründen. • Bei Abwägung der Interessen überwiegt vorliegend jedoch das Interesse des Klägers an Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf einer fiktiven ordentlichen Kündigungsfrist. Entscheidende Faktoren: lange Betriebszugehörigkeit (28 Jahre), Alter des Klägers, keine konkrete Darlegung erheblicher betrieblicher Störungen durch die Beklagte und das weniger schwere Gewicht des Pflichtverstoßes im Einzelfall. • Zu beachten ist, dass eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist nur in extremen Ausnahmefällen als Ersatz für die tariflich ausgeschlossene ordentliche Kündigung in Betracht kommt und hier die Schwelle nicht erreicht wurde. • Bezüglich der zweiten, mit Auslauffrist versehenen Kündigung war offen, ob die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs.2 BGB gewahrt wurde; unabhängig davon überwiegt aber auch hier die Fortsetzungsinteresse des Klägers. • Folgerung: Keine der beiden angefochtenen außerordentlichen Kündigungen hat das Arbeitsverhältnis aufgelöst; die Berufung war insoweit erfolgreich, die Anschlussberufung der Beklagten unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers teilweise stattgegeben und festgestellt, dass weder die außerordentliche Kündigung zum 11.07.2005 noch die außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist zum 28.02.2006 das Arbeitsverhältnis beendet haben. Begründend ist anzuführen, dass zwar das pflichtwidrige Unterlassen der unverzüglichen Krankmeldung und die vorherigen Abmahnungen grundsätzlich einen wichtigen Kündigungsgrund darstellen können, bei Abwägung der Umstände (lange Betriebszugehörigkeit, Alter, fehlende konkrete betriebliche Auswirkungen, nur mäßige Schwere des Verstoßes) aber das Interesse des Klägers an Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf einer der ordentlichen Kündigungsfrist entsprechenden Auslauffrist überwiegt. Die Anschlussberufung der Beklagten war unbegründet; die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. Eine Revision wurde nicht zugelassen.