4 Sa 727/06

Kein Entschädigungsanspruch nach § 81 SGB IX ohne Auswahlentscheidung • Zur Begründung eines Entschädigungsanspruchs nach § 81 SGB IX ist erforderlich, dass bei der Stellenbesetzung überhaupt eine Auswahl unter Bewerbern stattgefunden hat. • Wenn aufgrund einer Ausschreibung kein Arbeitsverhältnis begründet wurde, fehlt es an der kausalen Verknüpfung zwischen einer angenommenen Benachteiligungsabsicht und einer tatsächlichen Benachteiligung. • Glaubhaftmachungspflichten des schwerbehinderten Bewerbers und die sich anschließende Beweislast des Arbeitgebers nach § 81 Abs. 2 SGB IX greifen nur, sofern tatsächlich eine Auswahlentscheidung getroffen wurde. Die Beklagte schrieb eine kaufmännische Stelle aus. Der Kläger bewarb sich und gab an, schwerbehindert zu sein. Die Beklagte lehnte die Bewerbung schriftlich ab; der Kläger machte daraus einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot geltend und verlangte Entschädigung nach § 81 SGB IX. Er rügte u. a. fehlende Prüfung der Arbeitsagentur, mangelnde Erörterungspflichten der Beklagten und spätere Einstellung einer Bekannten des Betriebsleiters. Die Beklagte trug vor, aufgrund der gescheiterten Betriebsplannung seien aus der Ausschreibung überhaupt keine Bewerber eingestellt worden; spätere Einstellungen stünden nicht im Zusammenhang mit der Anzeige. Das Arbeitsgericht wies die Klage ab; gegen dessen Entscheidung richtete sich die Berufung des Klägers. • Die Berufung ist zulässig, in der Sache aber unbegründet. • Rechtliche Voraussetzung für einen Entschädigungsanspruch nach § 81 Abs. 2 Nr. 2 oder Nr. 3 SGB IX ist, dass bei Begründung eines Arbeitsverhältnisses gegen das Benachteiligungsverbot verstoßen wurde bzw. der Bewerber bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre. • Nach § 81 Abs. 2 SGB IX genügt die Glaubhaftmachung an sich, dass eine Benachteiligung wegen Behinderung vermutet werden kann; der Arbeitgeber hat dann darzulegen und zu beweisen, dass sachliche, nicht behindertenbezogene Gründe die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. • Fehlt es aber daran, dass überhaupt ein Arbeitsverhältnis begründet wurde und keine Auswahlentscheidung stattgefunden hat, fehlt es auch an der erforderlichen Kausalität zwischen behaupteter Absicht und einer tatsächlichen Benachteiligung. • Die Kammer stellte aufgrund der glaubhaften Zeugenaussage fest, dass aus der Anzeige keine Einstellung erfolgte; die spätere Einstellung einer Bekannten des Betriebsleiters stand nicht in sachlichem oder zeitlichem Zusammenhang mit dem ausgeschriebenen Auswahlverfahren. • Da die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Entschädigungsanspruchs bereits mangels einer benachteiligenden Auswahl nicht vorliegen, waren weitergehende Fragen (Erörterungspflicht, Beteiligung der Arbeitsverwaltung, Unverzüglichkeit der Absage) nicht entscheidungserheblich. • Die Berufung war daher zurückzuweisen; die Revision wurde nicht zugelassen. Die Berufung des Klägers wurde kostenpflichtig zurückgewiesen. Es besteht kein Anspruch auf Entschädigung nach § 81 SGB IX, weil die Beklagte infolge der Ausschreibung keinen Bewerber eingestellt hat und damit keine Auswahlentscheidung getroffen wurde, aus der sich eine Benachteiligung des schwerbehinderten Klägers ableiten ließe. Die vom Kläger vorgebrachten Mängel im Verfahren (fehlende Erörterung, mangelnde Beteiligung der Arbeitsagentur, angeblich nicht unverzügliche Absage) sind vorliegend nicht entscheidungserheblich, weil die erforderliche Voraussetzung eines benachteiligenden Auswahlaktes fehlt. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger; die Revision wurde nicht zugelassen.