9 Sa 532/07

Nichtigkeit fahrleistungsabhängiger Prämienvergütung; Darlegungslast bei Mehrarbeitsansprüchen • Berufung ist bei rechtzeitiger Beantragung von Prozesskostenhilfe und anschließender Begründung zulässig; Wiedereinsetzung ist zu gewähren. • Eine nach § 3 FPersG vergütungsabhängige Entlohnung durch Prämien für Fahrstrecken oder Gütermengen ist gemäß § 134 BGB nichtig. • Bei Wegfall einer wirksamen Vergütungsvereinbarung tritt nach § 612 BGB die übliche Vergütung ein; für Mehrarbeitsvergütungsansprüche trägt der Arbeitnehmer die detaillierte Darlegungslast. • Zur Geltendmachung von Überstunden für längere zurückliegende Zeiträume genügt eine Durchschnittsberechnung nicht; der Arbeitnehmer muss Tage und Tageszeiten der Mehrarbeit angeben. Der Kläger verlangt vom Beklagten Nachzahlung tarifüblicher Vergütung für den Zeitraum August 2005 bis Oktober 2006; streitig ist, ob die arbeitsvertragliche Vergütungsregelung mit Grundlohn plus Prämien für Zustellungen und Stopps wirksam ist und ob der Kläger Mehrarbeit mit tariflichem Zuschlag geltend machen kann. Das Arbeitsgericht hatte die Klage abgewiesen, weil bereits wesentliche Zahlungen geleistet wurden und ein geldwerter Vorteil durch Überlassung eines Firmenfahrzeugs zu berücksichtigen sei. Der Kläger erhob Berufung, beantragte zuvor Prozesskostenhilfe und begehrte Wiedereinsetzung; er erweiterte die Forderung und machte zusätzlich geltend, die Vergütungsabrede verstoße gegen das Fahrpersonalgesetz und sei zudem unangemessen nach § 307 BGB. Der Beklagte hält die Tarifvergütung für nicht maßgeblich, bestreitet die behaupteten Überstunden und verweist auf Aufzeichnungen zur Tourenleistung; er sieht keinen Verstoß gegen das Fahrpersonalgesetz. • Zulässigkeit: Die Wiedereinsetzung war zu gewähren, weil der Kläger innerhalb der Berufungsfrist Prozesskostenhilfe beantragt und nach Bewilligung unverzüglich Berufung eingelegt hat. • Nichtigkeit der Vergütungsvereinbarung: Die Prämienvergütung nach Zahl der gefahrenen Strecken/Packstücke verstößt gegen § 3 FPersG und ist als Verbotsgesetz nach § 134 BGB nichtig, weil sie Anreize zu verkehrsgefährdendem Schnellfahren schaffen kann. • Ersatzvergütung: Bei Nichtigkeit tritt nach § 612 BGB die übliche Vergütung an die Stelle der Vereinbarung; regelmäßig ist auf einschlägige Tarifvergütungen abzustellen. • Abgrenzung: Der Kläger verlangt überwiegend Vergütung für behauptete Überstunden einschließlich tariflicher Mehrarbeitszuschläge; für den tariflichen Grundlohn hat der Beklagte bereits Zahlungen geleistet. • Darlegungslast des Arbeitnehmers: Zur Geltendmachung von Überstunden über längere zurückliegende Zeiträume hat der Arbeitnehmer konkret Tage und Zeiten der Mehrarbeit sowie Anordnung oder Billigung darzulegen; Durchschnittsberechnungen auf Basis angenommener Stopps pro Stunde genügen nicht. • Beweis- und Darlegungsprinzip: Eine nur durchschnittliche Berechnung würde zu einer unzulässigen Umkehr der Darlegungs- und Beweislast führen; der Vortrag des Klägers ist daher unzureichend. • Kosten- und Rechtsmittelentscheidung: Die Berufung war zurückzuweisen; die Revision wurde nicht zugelassen, weil keine grundsätzliche Bedeutung i.S.v. § 72 Abs.1 ArbGG vorliegt. Die Berufung des Klägers wird kostenpflichtig zurückgewiesen; die Revision wird nicht zugelassen. Zwar war dem Kläger wegen der Versäumung der Berufungsfrist Wiedereinsetzung zu gewähren, jedoch führt dies nicht zum Erfolg der Sache. Die vereinbarte leistungsbezogene Prämienvergütung ist nach § 3 FPersG nichtig, so dass nur die übliche Vergütung nach § 612 BGB in Betracht kommt; der Kläger hat aber nicht hinreichend konkret dargelegt, an welchen Tagen und zu welchen Zeiten er Überstunden geleistet hat, und kann daher die weitergehenden Mehrarbeitsansprüche nicht beweisgerecht geltend machen. Mangels ausreichenden Vortrags sind dem Kläger die beanspruchten Nachzahlungen nicht zuerkennen.