10 Sa 393/07

Unwirksamkeit außerordentlicher Änderungskündigung mangels konkreter Insolvenzbedrohung • Eine außerordentliche Änderungskündigung zur Reduzierung einer Jahressonderzuwendung setzt das Vorliegen einer konkret insolvenzbedrohten Lage voraus. • Ein einmal realisierter außerordentlicher Ertrag, der im Planungszeitpunkt zur Verfügung steht, darf nicht durch bloße Bildung freiwilliger Wahlrückstellungen der Verpflichtung gegenüber Arbeitnehmern entzogen werden. • Zur Begründung einer Insolvenzbedrohung kann die Bildung einer nicht zwingend vorgeschriebenen Rückstellung (Wahlrückstellung) nicht herangezogen werden. Die Klägerin ist seit 1978 als Krankengymnastin bei der Beklagten beschäftigt. Wegen wirtschaftlicher Schwierigkeiten zahlte die Beklagte 2003 nur die Hälfte des Weihnachtsgeldes und sprach 2004 Änderungskündigungen mit Ausschluss der bisherigen Jahressondervergütung aus. Die Klägerin nahm das Angebot unter Vorbehalt an und erhob Änderungsschutzklage. Die Beklagte behauptete, wegen Belegungseinbrüchen drohe für 2004 ein negatives Gesamtergebnis von -1.280 TEUR; durch Wegfall des Weihnachtsgeldes könne Insolvenz abgewendet werden. Die Gerichte haben Beweis erhoben, u. a. Gutachten eines Wirtschaftsprüfers; strittig war insbesondere, ob im März 2004 ein außerordentlicher Ertrag von 1.400 TEUR nicht berücksichtigt wurde und ob die Beklagte sonst alle Sanierungsmaßnahmen ausgeschöpft hatte. • Die Berufung der Beklagten ist unbegründet; die Änderungskündigung ist mangels wichtigem Grund gemäß §§55, 54 Abs.1 BAT, §626 Abs.1 BGB rechtsunwirksam. • Die Kammer ist überzeugt, dass die Beklagte im März 2004 nicht in einer konkret insolvenzbedrohten Lage war: Es war bereits bekannt, dass Rückstellungen für Mietrisiken in Höhe von 1.400 TEUR ertragswirksam aufzulösen waren; diese hätten die prognostizierten Gesamterlöse entsprechend erhöht und das behauptete negative Gesamtergebnis entfallen lassen. • Die Beklagte konnte nicht den erforderlichen Beweis führen, dass trotz der Auflösung der Mietrückstellungen ein negatives Gesamtergebnis von -1.280 TEUR zu befürchten war; die planungsseitige Darstellung einer Überschuldung beruhte auf der willkürlichen Bildung einer nicht zwingend vorgeschriebenen Rückstellung für Instandhaltungen (Wahlrückstellung). • Nach handelsrechtlichen Grundsätzen war die Auflösung der Mietrückstellung im Jahr 2004 vorzunehmen; die Beklagte durfte den zu diesem Zeitpunkt vorhandenen außerordentlichen Ertrag nicht dadurch neutralisieren, dass sie ihn freiwillig anderen Zwecken zuführen wollte, um eine Insolvenzbedrohung zu konstruieren. • Weil die konkret insolvenzbedrohte Lage nicht nachgewiesen ist, war nicht zu prüfen, ob die übrigen Sanierungsmaßnahmen so unzureichend waren, dass eine Insolvenz in jedem Fall nicht abwendbar gewesen wäre; die Kostenfolge und die Versagung der Revisionszulassung folgen aus §97 ZPO bzw. §72 Abs.2 ArbGG. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen; die außerordentliche Änderungskündigung ist nicht wirksam, weil die Beklagte zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs keine konkret insolvenzbedrohte Lage nachgewiesen hat. Maßgeblich war, dass bereits im Februar/März 2004 ein außerordentlicher Ertrag aus der Auflösung von Mietrückstellungen in Höhe von 1.400 TEUR verfügbar war und nicht ohne Weiteres zur Begründung einer Insolvenzbedrohung außer Betracht gelassen werden durfte. Die Beklagte konnte die behauptete Überschuldung nur durch Ansatz einer freiwilligen Wahlrückstellung darstellen; ein solches Vorgehen rechtfertigt keinen Eingriff in durch Tarifvertrag gesicherte Sonderzahlungen. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Revisionskosten; die Revision wird nicht zugelassen.