7 Sa 235/08

Ordentliche Kündigung wegen wiederholter sexueller Belästigung trotz früherer Abmahnung rechtmäßig • Eine außerordentliche Kündigung ist nur wirksam, wenn ein wichtiger Grund vorliegt und eine Interessenabwägung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar macht. • Sexuell bestimmtes, unerwünschtes Verhalten am Arbeitsplatz kann eine verhaltenstypische Kündigungsbegründung sein; Unerwünschtheit muss objektiv erkennbar sein (§ 3 Abs.4 AGG). • Eine frühere einschlägige Abmahnung kann auch nach Jahren noch einschlägig sein, wenn beide Pflichtverletzungen zum gleichen Pflichtenkreis gehören. • Eine außerordentliche Kündigung kann nicht in eine ordentliche umgedeutet werden, wenn sie wegen Fristen des Betriebsverfassungsrechts vor der Ablauffrist des Betriebsrats zugegangen ist (§ 140 BGB i.V.m. § 102 BetrVG). • Bei wirksamer ordentlicher Kündigung entfällt ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung während des Kündigungsschutzverfahrens, wenn das Arbeitsverhältnis bereits wirksam beendet wurde. Der Kläger, seit 2000 bei der Beklagten als Arbeiter beschäftigt, wurde im November 2007 sowohl fristlos (27.11.2007) als auch ordentlich (30.11.2007) gekündigt. Die Beklagte macht sexuelle Belästigungen der Arbeitnehmerinnen A (25 Jahre) und B (21 Jahre, Auszubildende) geltend, u.a. anzügliche Bemerkungen und in einem Fall das Auflegen der Hand auf den nackten Rücken. Der Kläger erhielt 2004 bereits eine schriftliche Abmahnung wegen einer sexuell anstößigen Äußerung. Der Betriebsrat wurde vorgezeigt, es kam zur gerichtlichen Auseinandersetzung; das Arbeitsgericht gab dem Kläger erstinstanzlich Recht. Die Beklagte legte Berufung ein und führte Beweis durch Zeugenaussagen der betroffenen Frauen. Die Berufungskammer prüfte Wirksamkeit der außerordentlichen und der ordentlichen Kündigung sowie die Frage der Weiterbeschäftigung während des Rechtsstreits. • Zulässigkeit: Die Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und teilweise begründet (§§64 ff. ArbGG, 512 ff. ZPO). • Außerordentliche Kündigung (§ 626 BGB): Zwar lagen sexuell bestimmte Verhaltensweisen vor; Umfang und Intensität der einzelnen und kumulierten Vorfälle (überwiegend verbale Entgleisungen, einmalige Berührung) genügten jedoch nicht, das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund sofort zu beenden. Die Interessenabwägung ergab, dass eine fristlose Kündigung unverhältnismäßig war. • Umdeutung (§ 140 BGB): Eine Umdeutung der unwirksamen außerordentlichen Kündigung vom 27.11.2007 in eine ordentliche Kündigung war ausgeschlossen, da das Schreiben vor Ablauf der dem Betriebsrat nach § 102 Abs.2 BetrVG zustehenden Äußerungsfrist zugegangen ist. • Ordentliche Kündigung (§ 1 KSchG): Die ordentliche Kündigung vom 30.11.2007 war sozial gerechtfertigt. Die Berufungskammer stellte nach Beweisaufnahme fest, dass der Kläger sowohl Frau B als auch Frau A mehrfach sexuell belästigt hat (Äußerungen und Berührung) und die Unerwünschtheit objektiv erkennbar war (§ 3 Abs.4 AGG). • Abmahnung: Die Abmahnung vom 01.10.2004 ist einschlägig, da beide Pflichtverletzungen dem gleichen Pflichtenkreis zuzuordnen sind; sie warnte vor fristloser Kündigung bei Wiederholung. • Interessenabwägung nach KSchG: Gewichtige Gründe sprachen gegen eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses. Die Arbeitgeberin musste die Würde der Beschäftigten schützen; eine Weiterbeschäftigung auf anderem Arbeitsplatz konnte das Vertrauen nicht wiederherstellen. • Betriebsratsanhörung (§ 102 BetrVG): Die Beklagte hat den Betriebsrat ordnungsgemäß und fristgerecht angehört, sodass die ordentliche Kündigung nicht wegen Verstoßes gegen § 102 Abs.1 Satz1 BetrVG unwirksam wurde. • Weiterbeschäftigung: Mangels Rechtfertigung der außerordentlichen Kündigung und angesichts der wirksamen ordentlichen Kündigung bestand zum Zeitpunkt der Berufungsverhandlung keine Grundlage, den Kläger während des Rechtsstreits weiterzubeschäftigen. Das Berufungsgericht hat das erstinstanzliche Urteil insoweit abgeändert, dass feststellt wird, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch das Kündigungsschreiben vom 27.11.2007 fristlos beendet wurde; die Klage im Übrigen wurde abgewiesen. Die ordentliche Kündigung vom 30.11.2007 war wirksam und führte zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter Einhaltung der Kündigungsfrist zum 29.02.2008 (bzw. mit Ablauf des 31.01.2008 nach § 622 BGB, in der Entscheidung konkretisiert). Die Weiterbeschäftigung des Klägers während des Rechtsstreits wurde abgelehnt, weil das Arbeitsverhältnis durch die wirksame ordentliche Kündigung beendet worden war. Die Kosten des Verfahrens wurden gegeneinander aufgehoben; die Revision wurde nicht zugelassen.