9 Sa 720/08

Fristlose Kündigung unkündbaren Erziehers wegen einzelner Aufsichtspflichtverstöße nicht gerechtfertigt • Bei tarifähnlichem Ausschluss der ordentlichen Kündigung ist bei einer fristlosen Kündigung im Rahmen der Interessenabwägung auf die tatsächliche künftige Vertragsbindung abzustellen. • Pflichtverletzungen eines unkündbaren Arbeitnehmers rechtfertigen eine fristlose Kündigung nur, wenn die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst für die Dauer der fiktiven Auslauffrist unzumutbar ist. • Einzelne, nicht gefährliche Aufsichtspflichtverstöße und einmalige Versäumnisse rechtfertigen bei langjähriger Beschäftigung und fehlender Wiederholungsgefahr regelmäßig keine fristlose Kündigung. • Fehlende oder unzureichend belegte Vorwürfe gegen den Arbeitnehmer sind im Rahmen der Abwägung zu seinen Gunsten zu berücksichtigen. Der Kläger, seit 1990 als Erzieher beschäftigt und wegen AVR nach § 14 Abs.5 unkündbar, wurde außerordentlich fristlos zum 17.12.2007 gekündigt. Die Beklagte rügte wiederholte Aufsichtspflichtverletzungen, darunter Verlassen von Wohngruppen, verspätete Krankmeldung und unbeaufsichtigte Mädchen nach einem Ausflug, und berief sich auf Gefährdung der Betreuungszuverlässigkeit. Der Kläger bestritt zahlreiche Vorwürfe; er räumte eine frühere berechtigte Abmahnung ein und erklärte, bei mehreren Vorfällen habe es organisatorische oder erklärbare Gründe gegeben. Das Arbeitsgericht gab der Klage des Klägers statt und stellte fest, die fristlose Kündigung habe das Arbeitsverhältnis nicht beendet. Die Beklagte legte Berufung ein, das LAG wies diese zurück. • Rechtliche Grundlage ist § 626 Abs.1 BGB; die Prüfung erfolgt zweistufig: Geeignetheit des Kündigungsgrundes und Interessensabwägung unter Berücksichtigung der Verhältnismäßigkeit. • Bei Anwendung tarifähnlicher AVR-Regelungen ist wegen des Ausschlusses ordentlicher Kündigung auf die tatsächliche künftige Vertragsbindung abzustellen; hier beträgt die fiktive Frist sechs Monate (vgl. §14 Abs.2 AVR / §622 Abs.2 Nr.6 BGB). • Festgestellte Pflichtverletzungen lagen zwar vor (berechtigte Abmahnung 2006; Nichtwecken an zwei Terminen; verspätete Krankmeldung), sind jedoch nicht in dem von der Beklagten behaupteten Umfang und führten nicht zu einer Gefährdung der Jugendlichen. • Viele von Beklagten vorgebrachte Vorwürfe waren unzureichend substantiiert oder durch Zeugen nicht bestätigt; einige Sachverhalte sind als einmalige menschliche Fehlleistungen oder organisatorisch erklärbar zu beurteilen. • Für die Annahme einer beharrlichen Arbeitsverweigerung fehlen Anhaltspunkte; es bestehen keine ausreichenden Umstände, die eine nachhaltige Widerholung der Pflichtverletzungen prognostizieren. • Die Interessenabwägung fällt zugunsten des Klägers aus: langjährige Beschäftigung, Alter, Unterhaltspflichten, fehlende Wiederholungsgefahr und das Ergebnis der Abmahnung sprechen gegen Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst für die fiktive Auslauffrist. • Eine Umdeutung der fristlosen in eine außerordentliche mit Auslauffrist scheitert teils an prozessualen Mitbestimmungsfragen der Mitarbeitervertretung und teils daran, dass auch dann die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar wäre. Die Berufung der Beklagten wurde zurückgewiesen; die fristlose Kündigung war nicht rechtswirksam, weil die Pflichtverletzungen den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zumindest für die fiktive Auslauffrist von sechs Monaten nicht unzumutbar machten. Viele Vorwürfe waren nicht hinreichend belegt, einige Verstöße stellten einmalige oder geringfügige Nachlässigkeiten dar und es lagen keine Anhaltspunkte für eine nachhaltige Wiederholungsgefahr vor. Angesichts der langjährigen, überwiegend störungsfreien Beschäftigung, des Alters und der Unterhaltspflichten des Klägers überwog das Interesse an Fortbestand des Arbeitsverhältnisses. Die Kosten der Berufung hat die Beklagte zu tragen; die Revision wurde nicht zugelassen.